歧见的情况,其等立法容许有效使用争议解决的庭外制度,包括适当的电子方式。”
建议案的评论则表明此种型态机制,因为其等的低交易成本与当事人规模,将对因特网上若干争议显得特别有用,否则当事人可能会因为仅能负担低成本被排除使用法律程序。这项在会员国的争议解决机制的法律架构,不应限制其用途或使其不当地变成复杂,例如在因特网上对争议的特定机制案件中,可以电子形式操作 [59] 。
二、因特网上的实体争点
(一)、著作权与相关权利
在著作权的保护方面,经由wlpo的主导,国际间已经针对著作权与著作邻接权(包括录音、录像等著作)在网络上的保护问题,达成二个国际协议,分别为wipo著作权条约(wipo copyright treaty, 以下简称wct)与wipo表演与录音条约(wipo performances and phonograms treaty, 以下简称wppt),对于网络上著作的利用产生重大的影响,例如赋予著作权人、表演人等特别的专属经济权能,包括散布权、出租权、向公众传播权等,使得著作权法也可以明确地规
范到涉及著作利用的电子商务态样 [60] 。其中最值得注意的权能就是向公众传播的权利,wct第8条规定:“文学和艺术作品的作者应享有专有权,以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播,包括将其作品向公众提供,使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。”与此相对应的是wppt也给予表演人和录音制作人对其享有著作权邻接权的录音制品授以 “因广播和向公众传播获得报酬的权利,这种权利是 “一次性合理报酬的权利”(见wppt第15条)。
此一权利的明确,为版权所有人对其作品、表演者和录音制作者对其录音制品增加了一项专有权,即未经著作权人、表演人和录音制品制作人的许可,不得将其作品或录音制品 “上网”和在 “网上”传播 [61] 。虽然我国著作权法未明确网络上作品的使用问题,但是并不意味着对在网络上使用他人作品的行为不进行规范。在网络上使用他人作品,也是作品的使用方式之一,是以在王蒙等六作家诉世纪互联通讯技术有限公司案中,法院判定被告未经许可将原告作品在网上传播,侵害了原告对其作品享有的使用权和获得报酬权 [62] 。针对本案,有学者以为司法机关在解释适用法律过程中 “发现”了这种权利 [63] 。
从现行著作权法第10条来看,该条以列举的形式规定了使用作品的方式(复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编翻译、注释、编辑 “等”(按 “ ”符号为本文所强调者)方式)。换言之,除了法律所列举的方式外,凡公开利用作品,均属于对作品的使用,立法时采取列举的形式,而没有采取穷竭的形式,是由于当时不可能预见到科技发展带来的新的使用作品的方式。国家版权局版权司许超副司长以为,一旦出现新的使用方式,至少可以用现行法律中的 “等”予以调整。祗有如此,才能体现法律的长期性和稳定性,高度概括和疏而不漏的特点,因此,采取列举形式实乃明智之举 [64] 。
本文则以为从性质上来看,在网络上下载受著作权保护作品的行为,确实不能套用现行著作权法所规范的复制、播放行为,而是一种新兴科技引发的全新使用作品方式,鉴于在实践中亦有可能再度发生类似争议,例如大学生杂志社诉北京京讯公众信息技术有限公司上网发布前者增刊《考研圣经》,侵犯了其著作权 [65] 。一旦判定侵权成立,不但会涉及民事赔偿责任,而且有令被告承担刑事责任的风险。由于我国属于大陆法系的 “成文法”国家,而非英美法系的 “判例法”国家,法院在审理案件时应 “依法审判”,如遇现行法规范不足或窒碍难行的情况,法官亦无 “造法”的权力,即使依习惯或法理(例如外国立法例)在个案中进行论理解释以突破现行法制的困境或盲点,终究未必能形成判例,而具有成文法的拘束力。针对网络传输的问题,本文以为应尽速采取通盘有效的方法解决之。据报导在今(2000)年4月19日国家版权局在北京召开的网络著作权问题研讨会上,已提出初步解决方案,亦即在著作权法第10条增加信息网络传播权的规定,以加强对网络使用作品的规范 [66] 。本文非常赞成并以为应尽速为之,一则求一劳永逸,为从事电子商务的有关当事人树立明确的游戏规则,纾解其等拥抱电子商务的疑虑;二则符合符合 “罪刑法定主义”原则,以维护潜在被告的基本人权;三则鉴于入世在即,我国保护知识产权的法律机制如同其它方面,亦须满足与国际规范接轨的迫切需要。
此外,有关部门在增订网络传输权之余,尚宜考虑其具体操作的问题。目前看来唯一可行的途径是在政府监督下通过著作权集体管理机构来实行网络传输权法定许可制度。在相关罚则方面,对于在网络传输方面不按规定支付报酬的行为,对于擅自解密的行为,对于擅自去除或者改变作品的权利管理信息的行为,给予相应的法律制裁 [67] 。
此外,wct第11条和wppt第18条均规定缔约国制定有效技术措施的义务,以制止对计算机程序的加密装置、对网络信息源设置的屏障等装置进行解密的行为。至于禁止到什么范围,具体而言,非法行为是否涉及制造、销售、进口以及提供服务,wct与wppt并无明确规定。wct第12条与wppt第19条亦课以缔约国制定权利管理信息的义务。根据条文规定,任何人不得未经著作权人许可去除或者改变任何权利管理的电子信息;不得发行、为发行目的进口、广播、或者公开传播明知已被未经许可去除或者改变权利管理电子信息的作品,或者作品的复制品。此处所指的 “权利管理信息”,指识别作品、作品的作者、作品的任何权利人的信息,或者有关作品使用的条款和条件的信息,和代表此种信息的任何数字或者代码,这些信息均附予作品的每件复制品上或者公开传播时出现。上述此等有关技术措施与权利管理信息的义务规定,均与向公众传播权有密切的关系。
根据这两个条约,美国、欧盟、日本以及其它国家都纷纷进行修法的工作,以便据以履行此等条约所达成的国际共识。其
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