的“多元化”,对于我们讨论推定规则适用中的证明标准问题很有意义。
(三)推定规则适用中的证明标准
在各种诉讼活动中,由于原告方一般要承担证明其事实主张的责任以便让法院支持其诉讼主张,所以诉讼中的证明标准一般也是针对原告方的证明活动而规定的。例如,我们说刑事诉讼中的证明标准是“排除合理怀疑”,那就是说,原告方即公诉方要用能够达到“排除合理怀疑”标准的证据证明被告人实施了所指控的犯罪行为。在适用推定规则的情况下,证明责任被倒置给被告方。那么,这是否意味着诉讼中同样的证明标准也随之仅适用于被告方的证明呢?问题并没有这么简单。首先,在适用推定规则的时候,原告方仍然要承担初始的证明责任或者说基础事实的证明责任,因此仍然有证明标准的问题;其次,适用于原告方一般证明责任的证明标准不一定适用于倒置给被告方的证明责任;最后,不同种类诉讼活动在证明标准上的差异也会影响适用推定规则时的证明标准。具体来说,在适用推定规则时要回答两个证明标准问题:其一是基础事实的证明标准问题;其二是有效反驳的证明标准问题。笔者在下面分别进行讨论。
1.基础事实的证明标准
艾伦教授曾经指出:
在我们开始考察推定时,你们应当记住影响推定运作但却是法院和评论者很少谈及的两个问题。第一,对于导致推定的事实,谁有什么说服责任?……这个问题中的谁,是没有争议的,想要利用该推定的人,有证明导致该推定之事实成立的责任。对于该问题中什么的回答,可能是优势证据,对大多数预备性事实来说,虽然很少阐明证明标准,但这却是常识。然而,也有法院提出较高标准的例子。(……以清晰且令人确信的证据证明……)第二,对于导致推定的事实来说,谁决定想利用推定的当事人是否满足了适当的说服责任?例如,假定一位妇女想利用关于她丈夫的推定死亡(事实b)。如果对于他是否下落不明满7年(事实a)存在冲突的证据,是由法官还是由陪审团决定那个问题呢?[29]
这里讲的实际上就是原告方在要求适用推定规则时证明基础事实所应达到的标准。
适用推定规则时基础事实的证明标准应该符合所属诉讼活动的证明标准。如前所述,我国三大诉讼的现行法定证明标准都可以概括为“案件事实清楚,证据确实充分”。然而,这种“一元化”的证明标准不能准确体现三大诉讼的特点和价值取向的差异,我们应该确立“多元化”的证明标准体系。笔者认为,我们可以在不改动现行诉讼法条文的情况下,通过司法解释对三大诉讼中的证明标准作出不同的界定。具体来说,刑事诉讼的证明标准可以表述为“确信无疑”的证明;[30]民事诉讼的证明标准可以表述为“优势证据”的证明;[31]由于行政诉讼兼有私权利证明和公权力证明的特征,所以可采取“二分法”,即原告方的证明适用民事诉讼中“优势证据”的证明标准,被告方的证明适用高于民事诉讼但低于刑事诉讼的“明晰可信”的证明标准。[32]顺便说明,根据《行政诉讼法》第32条的规定,被告应该承担的证明责任是针对其具体行政行为的,因此这“明晰可信”的标准也可以理解为行政机关作出具体行政行为(如作出行政处罚决定)时认定相关事实的证明标准。如果使用概率的语言对上述三个标准进行说明,那么“优势证据”的标准所表明的主张为真的概率为60%:“明晰可信”的标准为80%:“确信无疑”的标准为90%。
笔者以为,无论是“确信无疑”的证明标准,还是“优势证据”或者“明晰可信”的证明标准,其实都与“证据确实充分”的标准不存在本质的冲突,因为“证据确实充分”可以看作较为抽象的证明标准的表述,而“确信无疑”等标准则是从不同角度对其进行的解释和说明。虽然“确信无疑”的证明标准高于“明晰可信”的证明标准,而“明晰可信”的证明标准又高于“优势证据”的证明标准,但是三者所依据的证据都应该是“确实”的,都应该具有一定程度的可靠性。只不过在民事诉讼和行政诉讼中,只要这些证据的证明力达到“优势证据”或“明晰可信”的程度,法律就认为其“充分”了;而在刑事诉讼中,只有当证据的证明力达到“确信无疑”的程度时,法律才认可其“充分”。诚然,这种解释只是权官之计,立法机关在修改诉讼法时重新设定证明标准的表述才是上策。
再回到适用推定规则时基础事实的证明标准问题。在刑事诉讼中适用推定规则时基础事实的证明标准应该是“确信无疑”。例如,在“巨额财产来源不明罪”的刑事推定中,公诉方要证明被告人的财产或支出“确信无疑”地超出合法收入而且差额巨大。在民事诉讼中适用推定规则时基础事实的证明标准应该是“优势证据”。例如,最高人民法院“关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)”第22条规定:“当事人结婚前,父母为双方购置房屋出资的,该再资应当认定为对自己子女的个人赠与,但父母明确表示赠与双方的除外。”假如某离婚诉讼的原告方要求法庭适用这项关于赠与行为的司法推定规则,他(或她)就要用优势证据证明其父母曾经在其结婚前为其购置房屋出资。在行政诉讼中,由于推定规则的设立主要是为了减轻原告方的证明责任,所以基础事实的证明也是针对原告方的,因而也可以适用“优势证据”的证明标准。例如,最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第69条规定:“原告确有证据证明被告持有的证据对原告有利,被告无正当事由拒不提供的,可以推定原告的主张成立。”按照“优势证据”的标准,原告方只要提供证据证明被告方持有该证据的可能性大于不持有该证据的可能性,就完成了对基础事实的证明任务。
2.有效反驳的证明标准
如前所述,为了阻却推定规则的适用,推定不利方可以对基础事实进行反驳,也可以对推定事实进行反驳。不过,由于不利方并不承担对基础事实的证明责任,所以其对基础事实的反驳不存在证明标准问题。不利方当然可以举出反证来证明基础事实不能成立,但是这种举证是权利而非责任,而且主要目的是阻止对方的证明达到法律所要求的标准。例如,在“巨额财产来源不明罪”的证明中,被告方可以反驳基础事实,即他的财产或支出并没有大大超出他的合法收
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