,可以推定该主张成立。”虽然这段文字表述因没有明确基础事实的证明责任而显得略有缺陷,但是就基础事实的外延来说,这样的语言表述还是比较准确的。
笔者建议,此类推定规则的范式可以使用如下语言表述:“一方当事人有充分证据证明对方当事人持有证据而对方无正当理由拒不提供,如果这方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立。”如果是在行政诉讼中,这段表述语言则可以修改为:“原告有充分证据证明被告持有证据而被告无正当理由拒不提供,如果原告主张该证据的内容不利于被告,可以推定该主张成立。”总之,法律语言可以是抽象的、简约的,但却应该是准确的、不会引生歧义的。无论是以立法的形式还是以司法解释的形式设立推定规则,所用语言的规范化都是非常重要的。
【注释】[1]卞建林主编:《刑事证明理论》,中国人民公安大学出版社2004年版,页177.
[2]同上注,页229.
[3]龙宗智:“推定的界限及适用”,《法学研究》2008年第1期,页120,脚注[50].
[4]在此要区分证明责任和证明权利。例如,在刑事诉讼中,被告人一般不承担证明责任,但是享有证明权利。在行使证明权利的时候,被告人也会努力去说服裁判者,但这不是责任,因此不会在未能说服裁判者的情况下必然承担不利的诉讼后果。
[5]bryan a.camer,black’s law dictionary(seventh edition),west group,1999,pp.1486,1026.
[6](美)乔恩·华尔兹:《刑事证据大全》(第二版),何家弘等译,公安大学出版社2004年版,页393.
[7]或译“指示裁判”,英文是instructed verdict或directed verdict,意思是陪审团不用审查证据而直接按照法官的指示作出裁判。在这种情况下,法官取代了陪审团作为事实认定者的角色,理由是证据明显不足,无需经过正式的陪审团审判。
[8]薛波主编:《元照英美法词典》,法律出版社2003年版,页179.
[9]华尔兹,见前注[6],页393—394.
[10]虽然这段译文颇有些费解,但是只要认真解读,仍然可以理解作者要表达的基本观点,即“举证责任”也包含着“说服责任”。(美)罗纳德·艾伦等著:《证据法》,张宝生等译,高等教育出版社2006年版,页801—802.
[11]因此,在英国的证据法中,说服责任又被称为最终责任(ultimate burden)或全面责任(general burden)。参见齐树洁主编:《英国证据法》,厦门大学出版社2002年版,页179.
[12]江伟主编:《证据法学》,法律出版社1999年版,页122.
[13]同上注,页122—123.
[14]龙宗智,见前注[3],页111.
[15]卞建林主编:《证据法学》,中国政法大学出版社2000年版,页375.
[16]薛波主编:《元照英美法词典》,法律出版社2003年版,页1254.
[17]卞建林主编,见前注[1],页226—227.
[18]如果是自诉案件,则应该由自诉人承担。为了表述的简便,笔者只用“公诉方”来代表。
[19]卞建林主编,见前注[1],页227.
[20]参见何家弘主编:《简明证据法学》,中国人民大学出版社2007年版;何家弘、刘品新:《证据法学》(第二版),法律出版社2007年版。
[21]华尔兹,见前注[6],页:394—395.
[22]艾伦等,见前注[10],页800—821.
[23]罗竹风主编:《汉语大词典》(第四卷),汉语大词典出版社1988年版,页1266
[24]参见何家弘:“司法证明标准与乌托邦”,《法学研究》2004年第6期,页94—105;参见何家弘:“对法定证据制度的再认识与证据采信标准的规范化”,《中国法学》2005年第3期,页144—151.
[25]《刑事诉讼法》第162条规定:“在被告人最后陈述后,审判长宣布休庭,合议庭进行评议,根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定,分别作出以下判决:(一)案件事实清楚,证据确实、充分,依据法律认定被告人有罪的,应当作出有罪判决……”
[26]《民事诉讼法》第153条规定:“第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:(一)原判决认定事实清楚,适用法律正确的,判决驳回上诉,维持原判决……(三)原判决认定事实错误,或者原判决认定事实不清,证据不足,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判……”
[27]《行政诉讼法》第54条规定:“人民法院经过审理,根据不同情况,分别作出以下判决:(一)具体行政行为证据确凿,适用法律、法规正确,符合法定程序的,判决维持……”第61条规定:“人民法院审理上诉案件,按照下列情形,分别处理:(一)原判决认定事实清楚,适用法律、法规正确的,判决驳回上诉;维持原判……(三)原判决认定事实不清,证据不足,或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的,裁定撤销原判,发回原审人民法院重审,也可以查清事实后改判。”
[28]《刑事诉讼法》第130条规定,“公安机关侦查终结的案件,应当做到犯罪事实清楚,证据确实、充分”;第141条规定,“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清,证据确实、充分,依法应当追究刑事责任的,应当作出起诉决定……”
[29]艾伦等,见前注[10],页853.
[30]由于国内一些学者对英美法系国家的“排除合理怀疑”标准有所成见,所以我们可以使用带有中国特色的“确信无疑”的表述方式。就语词所传达的信息而言,“确信无疑”可以理解为对两大法系刑事证明标准的
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