现实。
但是， 案件时时都在发生， 纠纷时时都等待我们去解决。我们不可能期望在我们的认识能力和认识条件使我们足以发现真理时——就案件而言——在真实的证据以及用真实证据能够证明客观真实的案情时， 我们才去解决纠纷。我们必须基于我们现有的认识能力和认识条件来处理现实的问题。换句话讲，我们必须从实践理性出发， 对我们解决纠纷需要什么样的证据作出选择。从神示证据的出现到当今众多证据规则的产生， 反映了人类对于真理（真相） 积极而又无奈的追求。但是最终人类还是痛切地意识到， 我们所能做到的也是最好的选择是: 放弃对证据是什么的哲学追问， 代之以证据应该是什么的思考和制度设计。因之， 关于证据的法律和规范产生了。法律和规范视野的证据， 不再将重心放在它是不是事实， 而是更关心什么样的证据能被人们的价值观包容、接受并用来解决纠纷。到这时候， 实际上有了一个与哲学上证据完全不同的法律上的证据概念，这个证据的品格已不是客观的而是法律拟制的。换言之， 法律要求它有什么样的品格， 它就有什么样的品格。比如， 法律要求它必须以什么样的形式表现出来， 那么不符合这种表现形式的就不是证据， 即使它是客观真实的。我们不应该片面地强调法律用语和人们日常用语的差异， 而偏离人们在长期形成的语言习惯中对证据一词的一般理解， 并生造出所谓“法律证据”或“法律事务证据”的概念。从这一意义上讲， 认为证据首先是一个日常生活用语， 并因此要抛开人们对证据的一般理解而在所谓的“法律意义”上为其重新下定义的观点， 实际上是证据概念问题上的第一个误区[6].对于这种见解我们完全同意， 并且认为这和我们所坚持的诉讼证据的法律属性并不矛盾。但要指出的是， 这种对证据概念的分析是从语义学着眼的， 而不是从哲学理性和实践理性的区别着眼的。单从语义学出发， 无论日常生活中所讲的证据， 还是诉讼活动中所讲的证据， 的确没有本质的区别， 区别的只是对其收集、运用规则的有无和不同。因为从认识论看， 日常生活中使用证据概念的活动和诉讼中运用证据的活动， 同属于人类实践活动， 具有实践理性的共同要求。但我们所强调的诉讼证据的法律性或法律意义上的证据， 则是基于哲学理性与实践理性之间的差异而提出来的， 与上述分析的旨趣完全不同。换言之， 我们争论的根本就不是一个问题。
我们认为， 正如案件客观真实和法律真实概念的分野对于诉讼证明认识的科学化一样， 承认哲学意义上证据与法律上证据的区别， 并自觉地完成研究视角的转换是诉讼证据概念科学化的要求和表现。实际上， 如果厘清了二者之间的界限， 当前在证据概念上的纷争， 也就很容易消解了。
三、解释论上对证据概念的分析
证据这一概念作为证明过程的重要范畴， 其内涵和外延应该能够涵盖发生在这一过程中的证据现象。换言之， 证据概念对证据现象应具有解释功能。如果我们对证据所下的定义无法解释实际存在的证据现象， 那说明所下的定义就不够周延和准确。以此建立起来的概念系统必然会出现混乱、矛盾的状况。比如，“刑诉法在给出上述定义并列举了7 种证据之后， 又明确指出:’以上证据经过查证属实， 才能作为定案的根据。’人们不禁问道: 既然证据都是’真实的’事实， 既然不属实的东西都不是证据， 那么还有什么必要去’查证属实’呢？已经肯定是事实的东西却还要去审查是不是事实， 这就好像让人去审查一只狗是不是狗一样荒唐”[7].在我们看来， 之所以会出现这样荒唐的状况， 在很大程度上就在于解释对象与解释工具之间的严重错位和扭曲。具体讲， 就是用哲学上的证据概念而不是用基于实践理性的证据概念来企图概括、解释发生在实践中的证据现象。哲学上， 证据当然都应当是客观真实的， 是无须再查证的； 但是， 作为实践理性的诉讼活动， 我们不要求也无法知晓当事人各方收集、提供的证据是不是客观真实的， 我们只关心各方是不是把某种东西当作证据来收集和提供。对于这样的证据， 在利用它们来证明案件事实时， 当然需要进行查证以求获得法律真实了。
在诉讼过程中， 随着诉讼阶段的推移， 证据一直处于运动的状态。在立案阶段作为证据使用的材料， 在审查起诉时可能被排除使用；在二审中被排除使用的材料， 在提起的再审程序中则又可能被采纳为证据。如果从坚持证据的客观真实性立场出发， 对这种同一材料在一个诉讼阶段是证据， 到另一个阶段就不是证据的情况， 不仅无法解释也是令人无法接受的。因为， 证据的客观真实性在任一诉讼阶段中都没有改变， 其证据身份怎么能不断改变呢？ 有学者认为: 诉讼证据是由收集、提供的当事人和法官的主观意志决定的， 收集、提供的当事人和法官认为是诉讼证据就是诉讼证据， 而不是以所谓的客观性或者“三性”为转移的[8].意思是说， 证据身份是诉讼主体依据法律要求赋予一定材料的， 而非自在自为的。既然是人所赋予的， 人自然可以对其身份予以剥夺。因此， 同一材料时而是证据时而又不是证据当然就顺理成章了。同时就诉讼证据而言， 它总是依附于程序， 或者说它总是相对于具体的程序而言的， 只有在具体的程序中来谈论证据才有意义。离开证明活动， 离开程序， 诉讼证据概念的存在是没有价值的。
证据身份决定于认识主体。诉讼证据决定于诉讼主体。但是在诉讼过程中， 无论纠纷双方还是中立的裁判者， 都在收集、运用证据证明自己的主张或决定的正当性。相对于证据这个认识对象而言， 纠纷双方、裁判者都是认识主体。就同样一个人或一件物能否成为证据， 由于立场不同、认识水平的差异等， 可能会作出完全不同的判断。如果仅从某一诉讼主体的认识立场给证据下定义， 那么证据内涵就不能准确反映证据在司法运行过程中所体现出的复杂性和多元性。比如， 在法庭审理过程中， 辩方提供一份书证， 作为否定被告人犯罪的证据， 法官却对该书证不予采信。这样， 对法官而言， 该书证不是其定案的证据， 但是， 对于辩方， 该书证是否能被称为证据呢？笔者认为， 从其功能上来讲， 辩方提供的书证恰

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