认其行为具有致人死亡的具体危险（只不过不处罚过失的未遂犯）。况且，即便承认未遂犯的故意是主观的违法要素，也不意味着既遂犯的故意一定是主观的违法要素。

第三，诚然，刑法分则表述行为的某些动词乍一看就意味着故意，似乎不可能是过失或者无意识的，如盗窃、强奸等。但这是因为学者们事先知道这些犯罪属于故意犯罪，所以产生了这些行为离不开故意的印象。其实，过失也可能实施这些行为。例如，误以为他人占有的财物是自己占有的财物而取走的，客观上也是盗窃行为，只不过缺乏盗窃罪的故意而已。再如，误以为女方已满14周岁而与之发生性交的，客观上也是强奸行为，只不过没有故意罢了。[17] 而且，不可否认的是，犯罪原本就是一个整体，但整体性地认定犯罪必然导致恣意性，所以需要建立防止认定犯罪的恣意性的犯罪论体系。“可以确保法的安定性，做到认定容易，且排除恣意性的犯罪论体系应如何构成呢？首先，必须有某种程度的分析思考。'直观地判断是否犯罪（整体的考察法）'是危险的，无论如何都会使判断者的恣意性很大。”[18] 将犯罪分为客观面与主观面，就是为了防止认定犯罪的恣意性。然而，行为无价值论将客观面与主观面的积极要件均归入构成要件（类似于中国的四要件体系），采取了整体的考察法，有损刑法的安定性。也许行为无价值论者会指出，将故意、过失纳入构成要件，并不意味着整体的考察，而是先考察客观内容，再考察主观内容。果真如此，则三阶层体系演变成客观构成要件→主观构成要件→违法阻却事由→责任阻却事由。但是，这种体系割裂了构成要件与对应的犯罪阻却事由之间的内在联系，不利于及时排除犯罪的成立。

第四，即使承认目的、内心倾向、内心经过等是主观的违法要素，也不意味着故意、过失是主观的违法要素。行为无价值论普遍承认倾向犯、表现犯。周文指出：“没有使用暴力、胁迫方法，没有猥亵的意思，不试图满足变态心理，强制猥亵、侮辱妇女罪的违法性不能具备。”本文难以赞成这种观点。例如，甲男出于报复动机对乙女实施强制猥亵行为。首先，假定甲的行为不具有公然性，根据行为无价值论的观点，由于甲并非试图满足变态心理，因而不成立强制猥亵妇女罪；又由于行为不具有公然性，甲的行为也不成立侮辱罪。可是，同单纯侵犯名誉的侮辱罪相比，甲的行为侵害了乙更为重要的性的不可侵犯权，却不能成立任何犯罪。这一结论难以被人接受。其次，倘若甲的行为具有公然性，根据行为无价值论的观点，由于甲不是试图满足变态心理而是为了报复，只能认定为侮辱罪；只有当甲试图满足变态心理时才认定为强制猥亵妇女罪。这显然是在行为性质、内容相同的情况下，根据行为人的主观倾向来区分此罪与彼罪，而这正是客观主义刑法理论力图克服的现象。其实，与试图满足变态心理相比，基于报复动机所实施的强制猥亵行为，对被害人法益的侵害可能更为严重。所以，行为无价值论对违法性所作的评价，并不符合客观事实。周文还指出：“出于善良动机的父母教育子女的行为，即使明显不妥当，也通常排斥虐待罪的成立。”然而，出于善良动机的父母教育子女的行为，完全可能构成故意伤害罪，当然也能构成虐待罪。在此，作为违法性判断资料的，不是行为人是否出于善良动机，而是所谓“教育”行为是否属于伤害与虐待。作为成立犯罪所必需的有责性判断资料的，也不是行为人是否出于善良动机（当然会影响量刑），而是行为人对伤害是否具有故意或过失，对虐待是否出于故意。

此外，将故意、过失作为违法要素纳入构成要件后，难以处理事实认识错误问题。例如，甲误将乙占有的手提电脑当作丙的遗忘物而据为己有。根据行为无价值论的观点，甲没有盗窃故意，故不能将其行为评价为盗窃行为；甲只有侵占遗忘物的故意，但其客观上侵占的不是遗忘物。行为无价值论本应得出甲无罪的结论，但由于无罪的结论并不合理，便不得不认为，甲的客观行为是盗窃，主观故意是侵占，二者在重合的限度内成立轻罪（侵占罪）。可是，认为甲的客观行为是盗窃，与行为无价值论的基本观点相冲突。在结果无价值论看来，客观行为是否盗窃，并不取决于行为人主观上是否存在盗窃故意。在上例中，甲的客观行为是盗窃，且具有盗窃罪的违法性；但甲仅具有侵占罪的故意，故在二者重合的限度内成立轻罪（侵占罪）。不难看出，只有将故意、过失与客观行为相分离，才有承认和正确处理事实认识错误的可能；行为无价值论实际上是在按结果无价值论的观点处理事实认识错误。

二元论者认为，构成要件规定的具体犯罪类型，不仅考虑了结果无价值，而且考虑了行为无价值（如行为的方式、样态）。周文也以日本刑法规定的单纯遗弃罪和保护责任者遗弃罪为例，说明行为无价值对于区分犯罪的意义。但事实并非如此。

首先，不可否认，在违法性判断过程中，“不是仅考虑现实所产生的结果，而且也必须考虑行为方法、样态。但即使在这种场合，也是为了考虑行为方法、样态所具有的侵害法益的一般危险性，而不是考虑方法、样态本身的反伦理性、行为无价值性”。[19] 就日本的单纯遗弃罪与保护责任者遗弃罪而言，其法定刑不同，也是由于法益侵害程度不同。因为保护责任者的遗弃比一般人的遗弃更严重地侵犯了被保护者的法益。因此，作为义务是不作为犯罪的违法要素。

其次，刑法根据行为的方式、样态将侵害相同法益的犯罪规定为不同的罪名，并不能说明立法者考虑行为无价值。罪刑法定原则决定了刑法必然将各种犯罪进行分类，即使是侵害相同法益的行为，为了避免构成要件过于抽象，也必须尽可能进行分类，否则罪刑法定原则就不可能在任何程度上得以实现。所以，根据行为样态对犯罪进行分类，是为了明确处罚范围，贯彻罪刑法定原则，而不意味着考虑行为无价值。例如，按照行为无价值论的观点，日本刑法区分盗窃罪、侵夺不动产罪、诈骗罪、使用电子计算机诈骗罪、恐吓罪，就是因为这些犯罪的行为无价值程度不同，因而违法性不同。[20] 可是，日本刑法对这些犯罪规定的法定刑完全相同。同样，在中国，诈骗罪与抢夺罪的行为样态不同，但法定刑并无区别。这充分说明，所谓的行为无价值，在这些犯罪中

上一页  [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] [10]  ... 下一页  >>