域,如何认识对物防卫与偶然防卫,成为重要争论问题。
(1)对物防卫
部分行为无价值论者,因为故意、过失是违法要素,否认物是违法主体,因而否认对物防卫。但是,法律不可能认为,在动物侵害人的生命、身体时,人只能忍受。所以,这些学者主张对动物的反击成立紧急避险。[25] 按理说,国民在面对人的侵害与面对动物的侵害时,对于后者的反击理当更容易成立违法阻却事由。然而,主张成立紧急避险的观点却相反:针对人的侵害行为可以实施条件较为缓和的正当防卫;而针对动物的侵害只能进行条件更为严格的紧急避险。这显然难以被人接受。正因为如此,部分行为无价值论者不得不承认对物防卫。如大塚仁指出:作为防卫对象的违法,与作为犯罪成立条件之一的违法并不同,前者“只是意味着应当从侵害被侵害者的法益,是否允许对之进行正当防卫的视角来探讨的一般法观点中的违法性。因此,它并不限于是由人的行为引起的侵害,对动物的侵害等也可以考虑正当防卫。”[26] 可是,这种观点不能回答如下问题:为什么一般法上应当采取物的违法论,而刑法上必须采取人的违法论?再如,川端博指出:“将为了保全'正'而对动物实施的行为认定为违法,是违反正义的。在将针对人的违法行为视为正当防卫的同时,将针对动物的侵害不视为正当防卫,也应当说是不当的。”[27] 然而,此观点与其主张的人的违法论相冲突,与其将故意、过失作为违法要素相抵触,实际上是以更为宏观的法哲学原理推翻了其坚持的行为无价值论。正因为如此,有的行为无价值论者认为对物防卫属于民法规定的防卫的紧急避险,所以在刑法上阻却违法。[28]本来,既然最终承认对物防卫是刑法上的违法阻却事由,就应当直接在刑法上寻找根据。但是,这种观点采取了奇怪的逻辑:刑法不承认对物防卫是违法阻却事由,但民法承认,所以将民法承认的违法阻却事由适用于刑法。
结果无价值论者承认对物防卫是正当防卫或者准正当防卫。这不仅与其客观的违法论相协调,而且避免了将对物防卫认定为紧急避险造成的法秩序冲突。依照中国刑法的规定,正当防卫只能针对“不法侵害人”。但是,根据客观违法论的立场,在动物自发侵害他人时,即使管理者(如饲主等)主观上没有过失,也是其客观疏忽行为所致,仍应认为管理者存在客观的侵害行为(不作为),打死打伤该动物的行为,属于对管理者的正当防卫。
(2)偶然防卫
行为无价值论认为,成立违法阻却事由,要求行为人具备主观的正当化要素。基本理由是,一种行为,只有在既不存在行为无价值,也不存在结果无价值时,才是合法的。偶然防卫时,至少存在行为无价值,所以不能正当化。周文也指出:“偶然防卫成立故意犯罪。”只要对不同的处理结局进行比较,就会发现行为无价值论的结论并不可取。
例如,甲正在非法杀乙,不知情的丙恰好开枪射击甲。按照行为无价值论的思路:在丙“遵守”行为规范不开枪射击的情况下,无辜的乙被杀害,甲被处以故意杀人罪(可能是死刑);在丙“违反”行为规范开枪射击的情况下,无辜的乙不被杀害,正在故意杀人的甲遭受枪击,丙被处以故意杀人罪(可能是死刑)。按照社会的一般观点考察这两种结局,恐怕没有人会认为“遵守”规范比“违反”规范好。按照结果无价值论的观点,在丙开枪射击的情况下,无辜的乙不被杀害,正在故意杀人的甲遭受枪击,丙无罪。这显然是最好的局面。
再如,丙正在非法杀丁时,甲与乙没有意思联络却同时开枪射击丙,丙的心脏被两颗子弹击中;但甲知道丙正在杀丁,乙不知道丙正在杀丁。行为无价值论会得出如下结论:乙开枪是违法的,构成故意杀人罪;但甲不违法,不成立犯罪。言下之意,只有知道丙在杀丁时,挽救丁的生命的行为才是合法的;不知道丙在杀丁时,挽救丁的生命的行为是非法的。但是,这样的结论难以令人赞成。根据结果无价值论的观点,甲与乙的行为客观上保护了值得保护的法益,都缺乏成立犯罪所要求的违法性,故甲与乙的行为都无罪。
本来,行为无价值论应当认定偶然防卫成立犯罪既遂,但是,由于这种结论不合理,现在的行为无价值论一般认为偶然防卫成立犯罪未遂。因为偶然防卫行为没有造成法益侵害结果,相反保护了法益,结果是有价值的;但由于其行为无价值,所以成立犯罪未遂。概言之,偶然防卫的结果是不被禁止的,但偶然防卫的行为是被禁止的。显然,在行为无价值论看来,即使偶然防卫造成了保护法益的好结果,也必须予以禁止。可是,如果刑法禁止偶然防卫行为,就必然禁止保护法益的好结果。
从逻辑上说,结果无价值论仅将结果无价值作为违法性的根据,而二元论对违法性的判断,同时要求结果无价值与行为无价值,故二元论有利于控制处罚范围。然而,二元论者从限制违法性的范围出发,却导致了限制违法阻却事由的成立、扩大违法性范围的结局。之所以如此,是因为二元论者要求行为人在客观上保护了法益的情况下,还必须认识到自己做了善事,否则其行为被评价为恶的行为。换言之,即使行为人客观上保护了法益,但只要其内心邪恶,就构成犯罪。这已经趋向于行为无价值论所反对的主观主义立场了。
(五)责任论
行为无价值论者指出:“责任不是为处罚提供根据的要素,只是单纯限定处罚的要素。违法判断,只能是确定处罚对象的判断(因此而明确为什么处罚某行为)。打个比喻,违法是犯罪论的发动机部分。责任,因为只是单纯限定处罚的要素,所以它只是刹车。”[29]由于仅凭违法性确定处罚对象,所以,故意、过失必须成为违法要素。处罚根据完全由违法性决定,而不是由违法性与有责性共同决定。本文难以赞成这种观点。
首先,为犯罪提供根据的要素与限制犯罪成立的要素并不是对立的。如同构成要件既为违法性提供根据,也限制了处罚范围一样,责任并不只是限制犯罪的成立,同样为犯罪的成立提供主观的根据。违法是客观归责问题,责任是主观归责问题;二者相当于哲学上的因果责任与道德责任;[30] 因果责任与道德责任的根据不同。其次,如前所述,倘若将
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