判断，如果具有危险，则成立未遂；否则，成立不能犯。不可否认，这种判断的结局可能是，所有没有造成结果的行为都是绝对不能，因而所有的未遂犯都成为不能犯。因为对事物的经过进行事后的、科学的考虑时，一切都是必然的，没有发生结果也都是必然的。正因为如此，结果无价值论进行了修正。如有学者提出，在侵害结果没有发生的场合，根据科学的因果法则事后考虑假定存在什么事实（假定的事实）时才能发生侵害结果，再考虑这种假定的事实有无存在的可能性，进而认定有无具体危险。[35] 在笔者看来，虽然应当以事后查明的客观事实为判断依据，并以科学的因果法则为判断基准，但可以将行为时作为判断基准时。

（七）共犯论

共犯是一种不法类型，而不是责任类型。所以，在共同犯罪中，违法是连带的（例外地承认违法的相对性），采取部分实行全部责任的原则；而责任不是连带的，需要考察参与者的独立的可罚性。但是，行为无价值论将故意作为违法要素，因而可能产生疑问。例如，甲明知丙为境外人员却隐瞒真相向乙谎称丙为自己的境内朋友，共同将国家秘密提供给丙。根据行为无价值论，由于甲具有为境外提供国家秘密的故意，乙仅有泄露国家秘密的故意，二者的违法性不同。然而，一方面，认为甲、乙二人的违法性不同，容易否认违法的连带性原理。另一方面，在国家秘密被境外人员知悉这一点上，认为甲与乙的违法性不同，多少有些不符合情理。根据结果无价值论的观点，甲、乙二人的违法性相同（所侵害的法益及其程度并无区别），均应对同一法益侵害结果承担责任。只不过二者的故意内容不同，因而责任不同，所以，甲的责任不对乙的责任产生影响；反之亦然。

德国、日本刑法理论在共犯论的问题上，都采取了从属性说，周文也不例外。就从属性程度而言，作为通说的限制从属性说认为，只要正犯的行为具有构成要件符合性、违法性，共犯便成立。但是，行为无价值论将故意作为违法要素归入构成要件之后，导致正犯没有犯罪故意时，便否认共犯的成立。例如，咖啡店店主甲某日突生杀丙之念，并将有毒饮料交给店员乙保管，对乙说：“如果丙下次来店时，你就将此有毒饮料递给我。”时隔多日之后，丙到咖啡店，乙便以帮助的故意将有毒饮料递给甲，但甲此时完全忘了饮料有毒的事情，没有杀人故意地将有毒饮料递给丙喝，导致丙死亡。如果将故意作为构成要件要素，不管采取何种从属性理论，乙都无罪。但是，这种结论不能令人赞成。如果像结果无价值论那样，将故意作为责任要素，采取限制从属性说，则甲依然是正犯（但不对死亡结果承担故意犯的负责，当然可能成立杀人预备），乙是帮助犯。再如，乙教唆甲“将毒药递给丙喝”，但甲没有听清，以为是普通饮料而递给了丙，导致丙死亡。根据行为无价值论，由于甲缺乏杀人的故意，乙又没有间接正犯的故意，乙的行为既不成立教唆犯，也不成立间接正犯。但是，这种结论并不合理。根据结果无价值论，甲的行为仍然是符合杀人罪构成要件的违法行为，即使采取限制从属性说的立场，乙也成立教唆犯。[36]

概言之，为了填补行为无价值论导致的处罚漏洞，对限制从属性说只能作如下理解：共犯的成立“除了要求正犯行为的违法性之外，便只要求其符合客观的构成要件”。[37] 果真如此，则意味着故意不是违法性的要素，这正是结果无价值论的基本观点。

（八）刑罚论

行为无价值论基本上与结果无价值论一样，都站在功利主义的立场。所不同的是，结果无价值论采取了行为功利主义，即直接以行为效果来确定行为正当与否，所以，只要行为造成了法益侵害或危险结果，就具有结果无价值。于是，应当直接防止法益侵害与危险结果。行为无价值论采取了规则功利主义，即采取一种间接的策略，以行为是否符合规则来确定行为正当与否；换言之，如果行为是一个规则所要求做的，就是正当的；反之，如果行为是违反规则的，就具有行为无价值。于是，应当防止违反规则的行为。承认采取了规则功利主义的井田良指出，在讨论违法性的实质时，应将其与刑罚论相对应，从而正确反映违法性的内容；刑罚的目的是与罪刑法定主义密切联系的规范的一般预防；罪刑法定主义要求事前告知国民刑法禁止什么，所以，必须在行为的时点就能够向国民告知违法与合法的界限，从而使国民在行为时就知道何种行为违法，从而实现一般预防的目的。[38] 周文也采取规则功利主义。但是，在刑法上采取规则功利主义，存在疑问。

规则功利主义的地位十分尴尬，缺乏内在一致的理论体系。如果规则功利主义者强调，经验证明违反某些规则通常造成法益侵害时，人们就无论如何都必须遵守这些规则，便成为义务论者，但义务论与刑法的自由保障机能相冲突。如果规则功利主义否认自己是义务论，时时刻刻用行为的结果为行为规则辩护，那么，它便转向了行为功利主义（结果无价值论）；如果违背某一规则比遵守这项规则会产生更好的结果，规则功利主义又可能按照行为功利主义来辩护。之所以如此，是因为当规则与功利（最终结果）有冲突时，规则功利主义要么违反规则追求好的结果，要么维护规则舍弃好的结果。

与此相联系，规则功利主义既可能过于限制国民的行动自由，也可能不利于保护法益，因而不当。（1）当违反行为规则也不会造成法益侵害与危险，反而会保护法益时，行为无价值论也认为该行为是违法的。所以，即使在荒无人烟之处向稻草人开枪射击，也因为违反了规则而具有违法性。同样，只要行为人不知道对方正在进行不法侵害，就不得攻击对方。显然，行为无价值论的逻辑是，一个通常有用的规则，必须无条件地适用于任何场合。这便忽视了规则的局限性与例外情形。然而，在三阶层体系中，违法性阶层刚好讨论的是法益存在冲突的例外情形。倘若将例外纳入规则，“就会导致太多和太具体的规则，以至于无法记忆和应用。这说明规则太多等于没有规则”。[39]（2）当符合所谓行为规则的行为造成了法益侵害结果时，行为无价值论认为该行为也是合法的。之所以出现这种不当结论，是因为行为时的行为规则，并不是完全与法益侵害结果相对应的，并不是实施任何行为时，就已

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