经存在行为规则，已有的行为规则也可能是多余的、不必要的，许多所谓的规则并不为人们所知。（3）规则之间存在冲突是常有的现象，通过使国民遵守规则以预防犯罪的观念，在许多场合会使国民束手无策。概言之，想通过遵守行为规则实现法益保护目的，过于间接而不现实。

以过失犯为例。行为无价值论者采取了新过失论（基准行为说），认为过失是对社会生活中一般要求的结果回避行为即基准行为的懈怠，于是，过失犯由未能实施法律所要求的基准行为的不作为构成；而且，只要符合行为基准，就排除过失的成立。但是，基准行为说存在缺陷：（1）基准行为说因为未能与具体的预见可能性密切联系，容易转化为危惧感说。（2）由于难以具体决定何为基准行为，常常导致根据行政法规确定行为人是否存在过失，导致过失犯成为行政违反的加重犯。（3）即使是行政法规，也只是行为的一般指针，不可能穷尽具体场合的特别要求；遵守了一般规则的行为，也可能违反了具体场合的特别要求，因而存在过失；反之，即使违反了一般规则，也可能没有过失。[40]

结果无价值论不仅有利于实现报应的正义性，而且可以在保障国民自由的前提下，实现特殊预防与一般预防。

第一，结果无价值论认为，违法评价以结果无价值为必要，故理当以结果回避可能性为前提。结果回避可能性，意味着这样的关系：如果行为人按照法的期待行事，结果就不会发生；倘若行为人按照法的期待行事，结果仍然会发生，那么，就不能将结果归责于行为。“在即使没有行为也依然发生结果的场合，该结果便不可能回避；从抑制法益侵害的观点来看，即使将这样的行为作为处罚的对象，也不能收到抑制的效果。因此，对这种行为的处罚不能正当化。”[41]换言之，在行为人通过行为使结果发生的场合，刑法规范是为了防止将来在相同状况下发生这种结果而予以处罚的。在这种状况下，倘若行为人履行义务也不能回避结果时，通过刑罚处罚来强制这种义务的履行就完全没有意义。例如，甲从公寓窗外看到了火灾，但没有报警。其实，公寓的电话线已被切断，即使甲想打电话报警，也不会成功。在这种情况下，要求甲实施报警行为，是没有意义的。只有当甲能够成功报警时，要求甲实施报警行为，才具有意义。[42]

第二，社会生活是复杂的，行为规则是不完整的，也是模糊不清的。在当今的风险社会，特殊的、不正常的情况或境遇越来越普遍，许多规则只不过是“笨手笨脚的规则”、“行为的粗糙指导”。而且，离开了“死亡”结果，不会有“杀人”概念。所以，禁止结果或者说禁止实施足以发生结果的行为，是更为有效的。另一方面，义务论所无法解决的难题是，在特殊情况下，当不同的义务相互冲突时，人们应当怎么办？结果无价值论的回答非常简单和有效：履行哪个义务能够最大限度地保护最重要的法益，就履行该项义务。基于同样的理由，在法益之间发生冲突时，以保护更为优越、更为重大的法益为原则。

第三，周文指出：“根据结果无价值论，无法实现一般预防的刑罚目的。”其实，古典学派的绝对报应刑论者，也没有忽视和否认一般预防目的；刑法的颁布与适用就会产生一般预防的效果。况且，处罚过失致人死亡罪，并不只是预防此罪，完全也有利于预防故意杀人罪；处罚盗窃罪，也有利于预防抢劫罪；如此等等。此外，结果无价值论主张对违法性进行事后判断，也只是指法官对行为人的行为是否具有违法性进行事后判断；当行为人在行为时认识到或可能认识到行为发生法益侵害结果时，就能够产生反对动机，从而抑制行为。换言之，法官将刑法作为裁判规范予以适用时，并不影响一般人将刑法作为行为规范对待。[43] 因此，结果无价值论与刑法的告知机能、提示机能并不冲突。

第四，按照行为无价值论的观点，责任与行为规范违反是两个不同的问题，责任并不向国民设定行动基准，故责任与犯罪预防没有关系。这显然是将故意、过失排除在责任之外所得出的结论。倘若将故意、过失作为责任要素，便意味着责任与犯罪预防也有关联。因为故意责任重，特殊预防的必要性大，处罚更严重。反之，过失责任轻，特殊预防的必要性小，处罚更轻缓。即使是一般预防的必要性，也可能在责任中予以考虑。[44]

三、学术争议的简短归纳

行为无价值论与结果无价值论的争论具有重要意义。在世界范围内，主观主义因为其理论根基的缺陷、人权保障的缺失、处罚范围的宽泛而退出刑法学领域。然而，中国的主观主义刑法理论依然盛行。尽管行为无价值论容易亲近主观主义，但是，主流的行为无价值论与结果无价值论的争论仍然是客观主义内部的争论。所以，这种争论，有利于从刑法理论中驱逐主观主义。刑法理论不仅要使结论具有妥当性，而且要使理论之间具有一致性。可是，刑法理论对诸具体问题的不同看法，源于对刑法性质、机能的不同认识。构成要件是违法类型，行为无价值论与结果无价值论的争论，必然从违法性领域扩展到构成要件论，进而扩散到具体犯罪；这种争论有利于促使研究者思考自己采取了何种立场，从而保持理论的一致性。学术发展需要学术批判。行为无价值论与结果无价值论的争论过程，实际上是相互批判对方缺陷的过程。学术批判既可以促使对方完善理论，也能促进批判者的理论完善。至于行为无价值论与结果无价值论之争的实践意义，则更不可低估。

行为无价值论不可能是没有根据的理论。任何结果无价值论者，都需要以尊重、慎重的态度对待行为无价值论。但笔者认为，行为无价值论者，无论如何也不应当将维护伦理秩序作为刑法的目的与任务，也不宜采用极为模糊的“社会的相当性”概念。在当今国外，行为无价值论之所以能够立足，重要原因之一是抛弃了道德主义与社会的相当性概念。

中国现行的犯罪论体系存在诸多问题，不少学者主张重构犯罪论体系。行为无价值论与结果无价值论的争论，主要是在三阶层体系下展开的。例如，是否将故意（尤其是既遂犯的故意）作为违法要素纳入构成要件，是行为无价值论与结果无价值论的分水岭。显然，在中国四要件体系下，难以就此展开争论。所以，在中国，行为无

上一页  [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] [10]  ... 下一页  >>