不对违法性起任何作用。换言之，刑法对财产罪作上述分类，完全是为了使财产犯罪类型化，从而贯彻罪刑法定原则。联系中国刑法分则的规定，更能说明行为无价值没有意义。例如，敲诈勒索罪的行为方式的“不当性”重于盗窃罪、诈骗罪，可是中国刑法对其规定的法定刑反而轻于盗窃罪、诈骗罪。再如，中国刑法没有将故意杀人罪分成若干类型。这表明，杀人的行为样态，对于违法性不起实质作用。相反，刑法几乎完全按照伤害结果对故意伤害罪规定了不同的法定刑。

（四）违法性论

1.违法性的判断

行为无价值论认为，违法的本质是违反行为规范，应当将故意、过失作为违法性的判断对象，并应以一般人为标准进行事前判断。这种观点反复强调的是，违法概念必须能够向行为时的行为人（以及一般人）告知违法与合法的界限，而不能在事后才告诉人们某种行为是否违法。但是，这种观点有待商榷。

行为无价值论将故意、过失作为违法要素，是以规范违反说为前提的。由于刑法的目的是保护规范，而与过失相比，故意行为“更严重地违反了刑法保护的规范。因此，故意是受刑罚威胁的行为要素之一，这些要素决定了违法程度，也就是说，故意是不法的组成部分”。[21]但如前所述，刑法的目的是保护法益，而不是保护规范；犯罪的本质是侵害法益，而不是违反规范。所以，将故意、过失作为违法要素的观点建立在不当前提之下。

将故意、过失作为违法要素，实际上采取的是主观的违法性论，导致违法性与有责性相混淆。周文指出：“在行为无价值论看来，主观的违法要素对于违法性的程度有影响，但是，其并没有否定违法的客观性。”“即使将主观要素纳入违法性判断中，违法性和责任的界限也还是清楚的，因为包含主观要素的违法性是以社会一般人为标准所做的应当如何行为的判断。”可是，一方面，行为无价值论者所声称的客观违法性，只是判断基准的客观性，而非判断对象的客观性。“这与主观的违法论只有一纸之隔”。[22] 另一方面，只要将故意、过失包含在违法性中，以一般人标准所做出的判断结论必然是肯定违法性，这便丧失了违法性判断的意义。假定有人作舆论调查时所提问题是：“甲以杀人故意开枪射击，是否具有违法性？”大概100％的人会持肯定回答。其实，“应当如何行为”与行为人主观上是否具有故意、过失没有直接关系。当行为人误以为前方是野兽却完全没有预见到是人而开枪射击时，社会一般人也会认为“不应当开枪”。社会一般人不会因为行为人没有过失而认为其“应当开枪”，只是因为其没有过失而不予谴责（没有责任）。

行为无价值论主张事前判断，仅以行为人在行为时有无规范违反意识，因而有无强化其规范意识的必要性为标准，判断行为是否违法，同时以一般人的观点进行限制。但是，一方面，事前判断是难以贯彻的。例如，按照行为无价值论的逻辑，在假想防卫的场合，倘若一般人都以为不法侵害正在进行，就应认为该假想防卫阻却违法性。但是，这种结论明显不当。根据结果无价值论的观点，在事后判断并无正在进行的不法侵害时，就应肯定假想防卫具有违法性。在此前提下，行为人具有过失时，便应承担过失犯的责任。另一方面，根据行为无价值论的观点，即使一般人不能认识到构成要件事实时，只要行为人认识到了，就具有行为无价值。这意味着以一般人的观点限制违法性范围的做法并无效果。在结果无价值论看来，引起法益侵害或危险结果，是违法性的本质；即使将违法性理解为违反规范，也应将该规范理解为禁止行为造成结果的规范；当事后查明的事实表明，行为不可能造成法益侵害结果时，就不能认为该行为具有违法性。

将故意、过失作为违法要素，容易导致法官判断违法性的恣意性。客观主义犯罪论的出发点是从非常明确的保护客观的、外部的生活利益的立场出发，将犯罪的成立限定在发生了法益侵害或者危险结果的情形，从而使刑罚成为保护生活利益的最后手段。[23] 综合考虑主客观方面、让主观内容与客观内容起相同作用的判断，不利于约束法官的判断。周文所称的行为无价值，综合了多种见解，使社会伦理、社会的相当性、行为基准、一般人的观念等都左右违法性的判断。但是，左右违法性判断的要素越多，就越是增加了违法性判断的难度，越容易造成违法性判断的恣意性。另一方面，将故意、过失作为违法要素，意味着只有故意、过失实施的行为才具有违法性，这显然不利于国民行使防卫等权利。例如，根据行为无价值论的观点，甲面临精神病人乙正在杀害自己时，因为乙缺乏故意与过失，不具备违法性，而不得防卫。在许多场合，面临侵害的防卫人。因无法知道侵害者是否具有故意、过失而束手无策。这显然不利于国民通过正当防卫保护法益。

结果无价值论否认故意、过失是主观的违法要素，充其量只是例外地承认主观的违法要素（如目的）。本文的观点是，在构成要件是违法类型的前提下，可以维持彻底的客观违法性论的立场，将故意、过失与目的等主观要素，作为责任要素对待。即使就目的犯而言，缺乏目的的行为也是侵害法益的，因而可以进行正当防卫。例如，即使没有营利目的，销售侵权复制品的行为也是违法的。对于没有牟利与传播目的而走私淫秽物品的行为，也可以进行正当防卫。再如，在甲与乙分别播放淫秽音像制品的名称、场次、时间、观看人数等客观事实相同的情况下，是否具有牟利目的，并非说明违法性不同，而是说明责任程度不同。

也许人们会反问，像结果无价值论那样，将故意、过失作为责任要素，就不会导致判断的恣意性吗？笔者的回答是，行为无价值论将客观要素与主观要素综合起来判断违法性时，不意味着客观要素是基础，导致难以判断的主观要素影响对客观要素的判断，因而容易形成判断的恣意性。[24] 结果无价值论明确区分客观要素与主观要素，客观要素是违法性的基础，而且客观要素容易判断。在对客观要素或客观的违法性作出明确判断后，再考察行为人对违法事实是否具有认识与认识的可能性，就限制了主观要素的判断对象与判断范围。

2.违法阻却事由

在违法阻却事由领

上一页  [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] [10]  ... 下一页  >>