故意、过失、目的等作为违法要素，那么，责任论就成为责任阻却事由论。但是，将责任判断归结为消极判断，容易违反责任主义，不仅与行为无价值论者所采取的犯罪论体系不协调，而且导致认定犯罪的整体性。再次，行为无价值论者也承认责任有轻重之分。可是，如果将故意、过失、目的等主观要素纳入违法性之后，责任就基本上没有轻重之分了。因为在通常情况下，不同行为人的责任能力、违法性认识的可能性与期待可能性没有区别。即使存在些许区别，司法机关也很难作出判断。最后，联系中国的刑事立法，将故意、过失作为违法要素会遇到更多的问题。例如，责任能力是辨认能力与控制能力，分别与故意的认识因素、意志因素相对应：没有辨认能力的人，不可能具备故意的认识因素；没有控制能力的人，也不会具备故意的意志因素。然而，行为无价值论将故意、过失作为违法要素，却仍然将责任能力留在有责性中，这也是不协调的。正因为如此，部分行为无价值论者不得不将辨认控制能力纳入行为能力概念，并将行为能力作为违法要素归入构成要件，而将责任能力作其他理解。[31] 但这种做法使三阶层体系中的构成要件充满了形形色色的内容，也难以被我们接受。

根据结果无价值论观点，责任是对符合构成要件的违法行为的非难可能性。进行非难的根据，是行为人具有他行为可能性，这便要求行为人具有故意、过失、责任能力、违法性认识的可能性以及期待可能性。但是，非难可能性的大小，主要取决于行为人是故意还是过失。与过失相比，故意更值得非难。所以，故意、过失是两种不同的责任类型或责任形式。

将故意、过失作为责任要素，意味着行为是否具有违法性不以行为人是否具有故意、过失为前提。因此，误将他人财物当作自己财物而取走的，误以为熟睡之人是自己的妻子而触摸其隐私部位的，都是侵害他人法益的违法行为。行为无价值论习惯于认为，将类似举止“正常”、不悖“常情”的行为判断为违法，违反了国民的法感情。可是，上述行为的确在客观上侵害了他人法益，将其认定为合法反而违反了国民的法感情；也必须肯定被害人可以进行正当防卫，否则不利于保护被害人的法益。况且，三阶层体系中的违法与一般国民所称的违法以及“违法必究”中的违法不是等同概念；认为“窃取”、“猥亵”必然包括主观要素，否则并不违法的观点，要么是一种感情论，要么没有区分不同的违法概念。

（六）未遂犯论

行为无价值论认为，“在没有实现侵害犯的结果无价值，存在行为无价值的场合，成立未遂犯；反之，存在侵害犯的结果无价值，但不能确定行为无价值时，欠缺不法，因而不可罚。”[32] 据此，行为无价值是未遂犯的处罚根据。可是，几乎在任何国家，都存在只处罚既遂不处罚未遂的情形。例如，在中国，对滥用职权未遂、破坏通信自由未遂等情形，不可能定罪量刑。根据行为无价值论，行为是否违法，是在行为时就能确定的。于是，只要违反了行为规范，就具有违法性，上述未遂行为也具有违法性。这便不当扩大了违法性的范围。当然，行为无价值论者会回答说：上述未遂行为因为欠缺既遂条件，所以不成立犯罪。但是，在上述未遂的情形（除能否成为防卫对象以外），完全没有必要将其评价为刑法上的违法行为。

关于着手的认定，行为无价值论一般采取形式的客观说，即实行的着手以实施一部分符合构成要件的行为（显示构成要件特征的行为）为必要，而且以此为足。然而，形式的客观说没有明确回答什么叫着手和如何认定着手，还会扩大未遂犯的处罚范围。例如，甲为了达到与乙女发生性关系的目的，书写了匿名恐吓信，要求乙于次日晚前往指定的地点，否则会杀害乙。次日早晨，乙发现恐吓信后，向公安机关报案。晚上，甲来到信中指定地点等待、观望时，被守候的民警抓获。根据形式的客观说，甲已经着手实行了强奸罪，故应认定为强奸未遂。但是，这种观点明显不当。正因为如此，部分行为无价值论者采取了实质的行为说，即开始实施具有实现犯罪的现实危险性的行为时就是实行的着手。[33]例如，a通过邮局将毒药寄给外地的b，希望b饮用后死亡。实质的行为说一般认为，a寄送毒药时就是着手。显然，实质的行为说基本上重视行为无价值，也过于扩大了未遂犯的处罚范围。

结果无价值论所采取的结果说认为，当行为发生了作为未遂犯结果的危险时，即侵害法益的危险性达到了具体程度时，才是实行的着手。例如，上例中的甲仅成立强奸预备；上例中的a在寄送毒药时还没有着手，只有当毒药寄送到b手中，才产生紧迫的危险，此时才能认定为着手实行犯罪。在笔者看来，结果说有利于合理区分未遂犯与预备犯。因为中国刑法处罚预备犯，预备行为与实行行为的实质区别，在于侵害法益的危险程度不同。而不是危险有无的不同，否则就不能说明预备犯的处罚根据。

关于不能犯与未遂犯的区别，行为无价值论者一般主张具体的危险说。但是，具体的危险说存在缺陷。（1）具体的危险说主张以行为人特别认识到的事实与一般人可能认识到的事实作为判断依据决定行为是否具有危险性，但如果行为人特别认识到的内容与一般人可能认识到的内容不一致时，就不明确究竟以什么事实作为判断依据。另一方面，“一般人的判断”基准并不明确。（2）具体的危险说主张事前判断，不考虑事后判明的情况，这与刑事诉讼法设立了鉴定制度相矛盾。换言之，鉴定制度说明应当进行事后判断。[34] （3）具体的危险说以一般人的判断为基准决定有无危险性，就意味着脱离客观事实进行判断，导致对科学上完全没有危险的行为也具有危险性，这便扩大了处罚范围。根据具体的危险说，刑法不是保护法益而在于保护一般人的安全感。这显然不合适。（4）具体的危险说在某些情况下也可能导致不当缩小处罚范围。即根据科学的因果法则，某种行为具有侵害法益的危险性，而一般的社会通念还没有意识到这一点时，如果坚持具体的危险说，则应认为这种行为没有危险性，不能作为未遂犯处罚。

结果无价值论者一般采取客观的危险说，即以行为时的一切客观的、具体的情况为基础，并考虑事后判明的事实，再根据科学的因果法则进行事后

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