的真正作用。《商业银行法》将授信业务的限制局限于“贷款”,而立法也没有对“贷款”这一基本概念作出界定,这就使贷款以外的授信事项无法受到应有的相似限制。从各国或地区有关立法的经验来看,虽然有使用“贷款”概念的立法例,但多数立法例倾向于使用比“贷款”含义更为丰富的“授信”概念。实际上一些境外银行法尽管使用了“贷款”或“放款”的概念,但其含义也不限于贷款。例如《, 香港银行业条例》的有关条文虽然使用了“放款”,但在具体条文中还是包括了对“全部放款、贷款及信贷融通(信用证) ”的规范,其中“信贷融通”的概念则意义更为丰富。

3.对贷款的内部管理及外部关系的规范事宜有画蛇添足之嫌。从前文有关内容来看《, 商业银行法》有关贷款规制的内容多数条文均为商业银行内部管理和外部关系上的简单规制,这些条文主要有第35 、36 、37 、41 、42 条。这些规则属于商业银行作为一个独立市场主体应遵循的最基本的规则,无需由《商业银

行法》这种专门性的立法来规范。这样的立法虽然在市场经济初期有一定的合理性,但在社会主义市场经济体制已经初步建立的今天,则已经完全没有必要了。况且《, 中华人民共和国合同法》对借贷协议的基本内容有了更为详尽的规定。值得注意的是,这种比较机械的规则,还给商业银行经营的灵活性和效率带来了不利影响,并且其中的个别规定也不尽合理。例如《, 商业银行法》第36 条第2 款规定“: 经商业银行审查、评估,确认借款人资信良好,确能偿还贷款的,可以不提供担保。”这里要求“确能偿还贷款”的表述就是对市场风险的简单化解读。如果银行经审查、评估的结果是借款人可能偿还贷款,而最终却发生的是借款

人不能偿还贷款,这是否意味着银行违反了该法条的规定? 由此是否可推定银行审查、评估有违法违规或不当之嫌? 笔者认为,在20 世纪90 年代初期到中期———我国商业银行市场化的开始阶段,立法者采取这种立法安排是可以理解的;但是,到了今天,这种规则的局限性已经不言自明了。

4. 单一授信规则过于简单化。《商业银行法》仅用一句简单的表述就规范了复杂而丰富的单一授信———“对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过10 %”。详而言之,该条规定存在以下问题: (1) 对“同一借款人”没有作明确界定。如果我们仅仅是狭义地去解读“同一借款人”,将导致借款人借助集团化、关联化的机制来规避法律的限制,以致国家控制银行经营风险的立法目标无法实现。(2)“贷款余额”含义模糊而又易于造成狭隘理解,没有将类似贷款的其他授信风险包括进来。(3)“商业银行资本余额”的含义不确定。《商业银行法》没有界定何谓“商业银行资本”,尽管该法使用了“注册资本”、“实缴资本”等概念。但是,这里的“商业银行资本”是否与“注册资本”相一致? 不得而知。(4) 其“不得”超过的限制,易于理解为机械、绝对的“禁止”,没有给商业银行适当的突破权限以及配以相应的突破后的审议、报告等约束机制。尤其是结合该法第75 条有关法律责任的规定来看,这种限制是严格的禁止并且没有任何例外,甚至监管者也必须严格执法而不能自由裁量。(5) 缺乏整体、合理的例外机制,尤其是没有将一些特殊类型的授信排除在外,不利于商业银行在有效控制风险的同时,尽可能减少风险控制成本,提高经营管理效率。(6) 既未对监管机构的权力进行明确规定,也未授予监管机构相关的自由裁量权。

此外《, 商业银行法》也没有就单一授信有关的单笔大额授信的风险监管问题作出规范,不利于全面督促商业银行有效地防控经营授信的风险。

5. 关系人贷款规定存在明显缺陷。关系人贷款问题在《商业银行法》的规定中因其条文简单,基本概念缺乏严谨的界定,使得其缺陷愈发明显。这主要表现在如下几方面: (1)“关系人”的概念界定有明显缺陷。这表现在第一类关系人中对“管理人员”、“信贷业务人员”、“近亲属”等概念缺乏界定,这就给法律的施行带来不便。第二类关系人不仅因为第一类人员未作限定而难于确定,而且其中所谓的“投资”、“高级管理职务”等用语的含糊,将使监管机构的执法面临困难。由于对第一类关系人的“投资”没有任何比例限定,这进一步加强了此类“关系人”范围泛化的特点,不利于法律的实施。(2) 禁止向关系人发放信用贷款之规定不合理。绝对禁止向关系人发放信用贷款的规定,大大妨碍了商业银行决策自主权的行使。我国商业银行的经营实践表明,以信用卡透支和小额消费贷款为代表的关系人信用贷款仍然颇为流行,监管机构对此也熟视无睹。从境外银行法的立法经验来看,其他国家或地区很少机械地禁止对关系人发放信用

贷款,而往往是给一些数额不大或者监管机构认为风险可控制的信用贷款作出例外安排。(3) 关系人担保贷款条件的绝对不优惠也有一定的不合理性。关系人因其与银行的特别联系而成为“关系人”。这种特别联系虽然在一定层面上可能成为侵蚀银行利益的消极因素,但也可在一定层面上成为控制相关授信风险的积极因素。实际上,只要借款的“关系人”不是本着损害银行利益而攫取私利,对其发放的授信就可以适度优于其他非“关系人”,而这并不会导致银行授信风险的增大。正因为如此《, 加拿大银行业法》第496 条第(4) 分条赋予了部分关系人以适当的优惠。当然,这种优惠在一定层面上还有激励管理人员的作用。这种优惠往往是给以高级管理人员为代表的内部职员,而不是股东类的关系人。我国商业银行在信贷业务中,也有给内部职工适当优惠利率的住房贷款或者消费贷款的安排。可见,此类绝对禁止优惠的规定不太切合实际。(4) 没有给关系人授信限制创设合理的一般性例外机制。从《商业银行法》有关关系人贷款的规定整体来看,其立法目标非常清楚,即要禁止信用贷款,不对担保贷款实行优惠政策。这种明显的限制性机制缺乏灵活性,既没有考虑“关系人”构成上的区别,也没有考虑在禁止或限制的同时设置适当的例外机制。这种立法安

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