排势必导致法律的僵化,与境外银行法立法的惯例相悖。

6. 本该禁止或者限制的贷款和其他授信没有得到规范。综观境外银行法的立法经验,多数国家或地区的银行法对银行接受自身股份作担保发放授信作了禁止性规定,其中有些立法还禁止接受银行的控股公司、附属公司等的股份作担保发放授信。我国立法对此还未作考虑,笔者认为这不利于银行风险的控制,也不利于维护公众存款人的利益。

7. 没有对特殊行业尤其是房地产行业的授信风险进行适当限制。尽管我国监管机构对银行在房地产行业、证券交易中的授信给予了高度关注,但《商业银行法》却没有对该问题作出适当的规制。这不能说不是我国立法的缺憾。

8. 对违反授信限制规则行为科加的法律责任有明显的局限性。尽管《商业银行法》设置了一定的处罚条款,但由于这些处罚条款没有体现出对董事、高级管理人员的个人责任追究,因此有关违法风险很难得到有效控制。从《商业银行法》第74 、75 、86 、88 条的规定来看,其责任机制有以下几个特点: (1) 强调对“银行自身”的处罚,这包括了罚款、没收违法所得,也包括了《商业银行法》第74 条中“由国务院银行业监督管理机构责令改正,有违法所得的,没收违法所得⋯⋯可以责令停业整顿或者吊销其经营许可证;构成犯罪的,依法追究刑事责任”的规定。(2) 民事责任仅限于关系人贷款领域,而未对单一授信规则的违反者追究此类责任。(3) 在个人责任主体上未对单一授信的违反情形明确列出,对关系人贷款问题则是含糊地指称“违反规定⋯⋯”而未指向任何具体的个人,更没有特别明确董事、高级管理人员的个人责任。这种含糊的责任机制尤其是未对董事、高级管理人员建立适当而明确的刑事、民事责任机制,大大影响了法律的执行

效果。实际上到今天为止,监管机构在执法中也很少对违反单一授信、关系人贷款等限制性规定的有关当事人进行处罚。

三、《商业银行法》有关授信规定的完善

鉴于《商业银行法》有关授信的法律规制存在诸多缺陷,笔者建议今后的立法应从如下几个方面予以完善:

1. 删除有关贷款业务适应经济和社会发展需要的基本原则以及有关办理贷款业务的内部管理规则和外部关系的规定。授信有关法律规制应侧重风险控制的监管,减少对民事主体之间关系的法律规制。

2. 采用广义的贷款概念来规制授信风险。笔者认为,可借鉴我国台湾地区所谓的“银行法”中的“授信”或者《德国银行业法》中“风险”的概念,然后再重构授信有关的限制性规定。

3. 完善单一授信的有关规定。单一授信规则的完善应注意以下几点: (1) 基本结构可以借鉴《香港银行业条例》第81 条的规定。(2) 具体限制规则应该明确对“同一人”的授信额度不得超过银行注册资本的一定比率,该比率由银行监管机构以规章形式确定。(3) 对“同一人”作出明确的界定。(4) 设定一种例外机制。这种例外应该包括以下情形:1) 银行自身股本的改变且该银行未进一步发放信用;2) 接受信用的当事人因合并或者业务转移;3) 对于国民经济是必需的或者对于一家金融机构为促进其担保诉求的有效性;4) 其他由监管机构规定的不可避免事由引发的银行对同一人信用授予的突破。(5) 对大额授信作出适当

规制。这可借鉴韩国、德国银行法的经验。如果一家金融机构向同一自然人、公司,或者同一借款人发放超过其股本10 %以上额度的信用,这些大额信用的总和不得超过该金融机构股本的5 倍。(6) 对于授信的合并计算,应该设定以下特殊风险的例外机制:对我国中央政府、省级地方政府以及任何其他经监管机构认可的境外政府的授信;对银行的授信;任何针对信用证或票据或保函或来自我国的进出口有关的单据发放的任何授信;任何其他经监管机构批准的交易。

4. 完善关系人授信限制规则。在完善关系人授信限制规则时应注意以下几点: (1) 合理界定“关系人”的概念。笔者认为,可以考虑将“关系人”限定为:银行对其持有注册资本总额5 %以上的法人,或本行的负责人、职员、主要股东,或与本行负责人或办理授信的职员有以下关系的人:银行负责人或办理授信的职员的配偶、三亲等以内的血亲或二亲等以内的姻亲,银行负责人、办理授信的职员或前款有利害关系者独资、合伙经营的机构,银行负责人、办理授信之职员或有利害关系的人单独或合计持有超过公司已发行股份总数或资本总额10 %的企业,银行负责人、办理授信的职员或有利害关系者为董事、监事或经理的企业(但其董事、监事或经理系因投资关系并经监管机构批准而兼职的不在此限) 等。(2) 为关系人发放无担保授信设定例外机制。立法在禁止对关系人无担保授信的同时,可以规定以下例外:银行向关系人发放不超过监管机构确定的适当限额的消费贷款和信用卡透支等特殊授信不受限制。(3) 对给关系人担保授信条件的个别优惠情形作出规范。法律一方面应要求银行原则上不对关系人发放条件优惠的担保授信,同时也允许银行经其董事会2/ 3 多数决议的机制来审议对关系人给予优惠的授信安排事项。(4) 对银行向其经理人或雇员等特殊关系人发放限额的无担保授信确立一般性例外机制。笔者认为,可以借鉴《新加坡银行业法》的相关规定,对银行的经理或雇员发放的无担保授信的总额限定在这些经理或雇员一年的薪酬总额之内。

5. 禁止银行间主要人员或主要股东交叉性授信。笔者认为,具体规则的确立可借鉴我国台湾地区所谓的“银行法”第33 - 2 条的规定。

6. 增加有关禁止银行接受自身股份作担保发放授信的规定,同时可以包括禁止接受银行的控股公司、附属公司等的股份作担保发放授信。

7. 适当完善有关房地产及证券行业相关的授信限制。笔者认为,对于该问题可以设计一个原则性的规定,

上一页  [1] [2] [3] [4] [5] 下一页