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实体请求权与诉讼请求权之辨           
实体请求权与诉讼请求权之辨
> 一般来讲,不仅可以对诉讼当事人之间的法律关系进行确认,而且也可以对诉讼当事人与第三人之间甚或第三人之间的法律关系进行确认。但确认之利益必须是针对被告的。如某股东进行确认之诉,要求确认被告与股份公司之间的利益共同体合同是无效的。[20]§256 rn 33
(二)确认利益(feststellungsinteresse):与给付之诉的区分点
确认利益是确认之诉的特别的一般权利保护利益,在进行判决前,法院必须主动进行检验是否存在确认利益,而在给付之诉的情况下,则无需检验是否存在给付利益。给付利益是否存在的关键点是口头审理结束之时,如果在此之前丧失确认利益的,则不允许提起确认之诉。
在原告的权利或者法律状况受到了不安定的现实危险之威胁,而且确认之诉适于排除该危险的时候,就存在确认利益。该权利或法律状况可以是原告的财产以及其他利益,如职业利益、信誉以及名声等。[20]§256 rn 35所谓危胁,通常是指被告严肃地否认原告的权利,或者针对原告主张权利,被告采取某些诉讼措施时,也即构成威胁,如申请诉讼费用救助、进行暂执行等;在面临诉讼时效经过时,也当然构成这里的威胁。[20]§256 rn38确认利益的最后一个构成要件是“确认之诉为排除该危险的适宜方法”,最终能够澄清当事人之间的争议问题。
由于确认之判决不具有强制执行性,如果原告能提起给付之诉或者不作为之诉,通常就不存在确认之利益,不得提起确认之诉[11]。但如果确认程序之实行可以使争议问题点有意义地、符合事实地被解决,即符合诉讼经济原则,则即使存在提起给付之诉可能性,也可以提起确认之诉,在损害赔偿诉讼中,如果已经产生的或尚未产生的损害没有被支付申请所完全包括,可以在给付之诉之外进行确认之诉。[20]§256 rn 49根据确认之利益,给付之诉与确认之诉的关系被确定了,后者具有次位性,但在具体个别情况下,即使存在给付之诉,也可能进行确认之诉。
在实践中,先行提起的否认性确认之诉可能与后提起的给付之诉产生竞合,二者的争议标的是一致的,如在不正当竞争的情况下,被警告的原告请求确认被告并不享有对其警告的不作为请求权,而被告对原告又就其竞争行为提起的不作为之诉。判例认为此时,给付之诉具有优先性,除非确认之诉已经在诉讼中快要被裁决,而给付之诉尚不适于被裁决的情况,或者在法律上不能对给付之诉所指向的请求权进行裁决的情况下,也可以例外地使确认之诉优先。[20]§256 rn 61
最后值得注意的是,在原告可以寻求其他法律救济的情况下,也不存在确认利益,如异议(erinne-rung)、申请暂执行、申请停止强制执行程序或者停止暂执行程序等情况下。
(三)《物权法》中的物权确认请求权
在《物权法专家建议稿》中,确认物权的请求权针对的是对某物是否享有物权以及物权的支配范围问题。(1)207在《物权法》第33条中,因物权的归属、内容发生争议的,利害关系人可以请求确认权利。由此可见,我国规定了实体法上的确认请求权的一种,即物权确认请求权。目前通说认为物权确认请求权并非物上请求权,而是一种物权保护方法[12]。部分学者认为物权确认请求权不是基于物权本身而产生,而是基于程序制度而享有,属于程序上的权利。[27]74有的学者干脆就认为物权确认请求权是一种诉权。[28]13如果认为物权确认请求权是一种诉权,当然就不应适用诉讼时效制度了。[27]75有意思的是,主张物权确认请求权为实体权利者,也认为不应适用诉讼时效制度。[29]204在这里,何为“利害关系人”难以被界定,从物权确认请求权角度而言,这里的利害关系人应被解释为物权人,以及物权人的监护人及其他近亲属、委托代理人等;如果从广义确认请求权角度而言,这里的利害关系人又可以是债权人、占有人,甚至没有实体请求权,但却是有确认利益之人,因为该确认之法律关系对于其将来之利益或风险有决定意义。如自建房情况下的出资人、登记错误情况下的登记名义人与真实物权人。[27]74有的学者认为与物权人有债权债务关系的人都是利害关系人。[29]198如果将利害关系人解释到如此宽泛程度,不仅可以说在《物权法》中出现了广泛的确认请求权之萌芽,而且出现了确认请求权并非仅仅是实体请求权的理论根据,因为没有实体请求权,也可以有确认利益。
最高人民法院法官认为,所谓确定归属,是指确定对特定的物享有直接支配和排他权利的权利人,包括所有权人、用益物权人以及担保物权人。所谓确定内容是指确认物权的权能,即确认对特定的物享有所有权、用益物权和担保物权的具体权利要素和功能。[4]136有学者认为,确认物权的客体只限于确认物权的主体。[27]75与《德国民事诉讼法》第256条比较,我国确认物权的客体并未指向法律关系,而是针对物权的归属与内容,这样会将一些事实问题作为确认之诉的客体,对于物权归属与内容的确认也可能包括对过去法律事实的确认。在最高人民法院对物权法的解释中认为并不是所有的物权的归属和内容都可以成为确认之诉的内容,如某女父亲承租某公房,其父死亡后,其女与继母就承租公房权利产生争议,要求确认其承租权,法院认为,承租权是否存在取决于公房所有人愿意与谁签订租赁合同,所以不属于人民法院受案范围,但如果请求确认是否存在居住权,则可以受理[13]。姑且不争议这里租赁权、居住权是否为物权以及受案范围的问题,如果从确认之诉的客体为法律关系的观点出发,此时,该女请求的应是涉及第三人的否认性确认之诉,如果以“物权归属与内容”为根据,法院会驳回大量确认之诉,也就是说确认之诉的适用范围会大大缩小;而且并不能当然派生出涉及第三人的物权确认之诉。
最后,将确认请求权的内容界定在对物权归属与内容的确认上,还会模糊给付之诉与确认之诉的界限。以所有物返还请求权为例,从历史上来看,在古罗马时期,所有物返还请求权被用于保护奎里蒂所有权。在古典法时期,它是一种无占有之所有权人对有占

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