有之非所有人的诉,有两个目的,其一为确定原告的所有权,其二是将原物返还给原告,或者,在必要情况下,使原告获得一定数量的金钱。[30]124所以,所有物返还请求权可以包含确认物权的请求权的内容,物上返还请求权解决的是所有人与无权占有人(unrechtmapiger besitzer)之间的关系。[31]rn2在构成要件上,要求请求权人为物权人,而相对人为无权占有人。所以,在主张所有物返还请求权的情况下,所有权人无论如何都要证明自己是所有权人。[32]11n6, 9也就是说,在所有权人或物权人提出所有物返还请求的情况下,其中包含了确认与返还两个诉权。而且,返还之请求必然要以确认为前提。在这种情况下,统一能够通过给付之诉确认的,应当无确认之诉的余地,否则不符合诉讼经济之原则[14]。
五、结论
从请求权制度功能上来看,请求权首先是实体法上的权利,具有主观权利的一般特征;其次是实体与诉讼的桥梁。“天赋人权”的理念是其制度灵魂。
就实体法上请求权与程序法上请求权(诉讼标的),则素有争议,通过代位诉讼以及确认之诉的性质争议,逐渐独立出诉讼上请求权,即争议标的,并将其定位在对国家的法律保护请求权上。由此,诉讼请求权与实体请求权各自适用不同的规则,在某些情况下,对前者可以准用后者的规则,但对诉讼请求权,一般不得为实体法上的处分,如转让、免除、自愿履行等,也无适用诉讼时效之间题。所以,笔者主张将我国《物权法》第33条规定的确认所有权之诉解释为诉讼请求权,即确认之诉。
物权确认请求权是确认之诉的一种,从确认之诉的客体来分析,应当根据法律关系、事实、法律问题的分类进行确定,而不能根据“物权归属与内容”进行确定。在存在给付之诉或者其他救济可能时,原则上给付之诉或者其他救济措施优先。
【注释】
[1]b. windscheid, die actio des romischen civilrechts vom stand-punkt des heutigen rechts, 1856;关于温德沙伊德对请求权的理解以及对《德国民法典》立法的影响,参见金可可:《论温德沙伊德的请求权概念》,载于《比较法研究》2005年第3期,第112页以下。
[2]我国自《民法通则》以来,都没有澄清主观权利制度,不仅在财产权上采取了国家法定赋予的模式,在人格权上也采取了国家法定赋予的模式。根据《民法通则》以及《合同法》的规定,撤销等形成权也需要向法院请求方可行使。
[3][德]梅迪库斯著,邵建东译:《德国民法总论》11章,边码73,页67。有学者认为,诉讼法上请求权大于实体法请求权的概念,在诉讼法上,除了给付之诉外,尚有确认与形成之诉。参见黄茂荣:《债法总论(第一册)》,中国政法大学出版社2003年版,第37页,注15。
[4]otto bahr, die anerkennung als verpflichtungsgrund, 1855,s.279, zitiert aus rimmelspracher, a. a. 0, s. 5.
[5]otto bahr, die anerkennung als verpflichtungsgrund, 1855,s.280, zitiert aus rimmelspracher, a. a. 0, s. 6.
[6]otto bahr, die anerkennung als verpflichtungsgrund, 1855,s.49 f.,167 f.,279, 283,zitiert aus rimmelspracher, a. a. 0, s. 8.
[7]hahn-stegemann, materialien, s. 255 ff. zitiert aus rimmel-spracher, a. a. 0, s. 9.
[8]黄松有主编,最高人民法院物权法研究小组编著:《中华人民共和国物权法条文理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第136、137页关于向房屋登记机关确认房屋使用目的的确认请求。
[9]0. jauemig, zivilprozessrecht, 28. aufl. 2003,s. 139 ff.
[10]grunsky, grundlagen des verfahrensrechts, 2. aufl.,1974,§38112
[11]对此最高人民法院有不同理解,黄松有主编,最高人民法院物权法研究小组编著:《中华人民共和国物权法条文理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第135页。
[12]崔建远,等:《物权法》,清华大学出版社2008年版,第73页;王利明:《物权法研究》,上卷,中国人民大学出版社2007年版,第195页以下;胡康生主编:《中华人民共和国物权法释义》,法律出版社2007年版,第85页。
[13]案例出自《法制日报》2007年1月27日b15版,转引自黄松有主编,最高人民法院物权法研究小组编著;《中华人民共和国物权法条文理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第137页。
[14]黄松有主编,最高人民法院物权法研究小组编著,《中华人民共和国物权法条文理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第136页处举出类似的电脑返还请求权之例,认为,在返还前有必要确认物权的归属,如果认为存在确认物权请求权以及所有权返还请求权两种请求权,原告须在起诉时明确主张二者,而且有权利分别根据确认物权请求权以及所有权返还请求权起诉,造成两个诉讼。如果将确认物权请求权理解为诉讼请求权,上述难题则迎刃而解。
【参考文献】
{1}梁慧星.中国物权法草案建议稿〔m).北京:社会科学文献出版社,2000.
{2}尹田.论物权请求权的制度价值〔j)。法律科学,2001,(4).
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