【论文关键词】股东派生诉讼 法理基础 程序制度 当事人制度
【论文摘要】股东派生诉讼制度的确立，旨在维护公司利益与小股东权益，维护股东诉权与限制股东诉权之间平衡的一项制度。我国在2005年《公司法》中首次以条文形式正式确立了股东派生诉讼制度，但条文过于简单和粗糙，以致不能适应司法实践的需要。因此从介绍国外立法例、以完善我国的股东派生诉讼制度的角度出发，使移植的此制度更适合我国法律实践，具有本土化色彩。
股东派生诉讼制度，是指当公司的正当利益受到大股东、董事或其他人的侵害，而公司拒绝或怠于通过诉讼追究侵害人的责任以及实现其他权利时，具备法定资格的股东为了公司的利益，依据法定程序以自己的名义提出的诉讼。其肇始于英国，但英国司法界直到1975年才正式将其列为法律术语；股东派生诉讼制全面发展是在美国。大陆法系国家法国于1893年准许股东行使代表诉讼提起权。随后，德国、西班牙、菲律宾、日本及我国台湾地区也规定了股东派生诉讼制度，而我国在2005年《公司法》中首次对股东派生诉讼制度予以规定。
一、股东派生诉讼的法理基础
股东派生诉讼诉权的法理基础，实体法学者和程序法学者存在不同观点，分为实体法的法理基础和程序法的法理基础：
股东派生诉讼实体法的法理基础主要有以下三种学说：债权人代位权说，社员权或股东权说，公益权说，其中社员权说或股东权说又分为两种对立的观点：一是固有权说，二是创设权说。嘲笔者认为：虽以上学说各有合理之处，但也有不尽合理之处。比较而言，社员权或股东权说是对股东派生诉讼本质的揭示，且是一种综合了债权人代位权说和公益权说的折中观点。LocAlhOst该学说观点为：股东为公司的最终所有人，所以对公司的侵害行为，也就必然是对股东的侵害，这样，股东就可以以股权受到侵害为由而代位公司提起诉讼。
股东派生诉讼程序法的法理基础主要有以下三种学说：诉讼担当理论，直接利害关系理论，嘲程序当事人理论。笔者认为：在以上学说中，程序当事人理论较为合理。因为按照民事诉讼法的法理分析，直接利害关系理论在现有民事诉讼理论中，无法构建出股东派生诉讼的诉权，诉讼担当理论也无法阐述原告股东与公司的利益关系、原告股东与诉讼标的的利害关系，而程序当事人理论可以克服以上两种学说中的不足，较好地阐述出程序法中股东派生诉讼的诉权依据，且符合程序法理论。
二、股东派生诉讼的程序制度
股东派生诉讼制度有不同于民事诉讼制度的特有程序制度，这在我国《公司法》规定股东派生诉讼制度中既有合理之处，也有未予规定之处，下文通过国外立法与我国立法的比较，借鉴外国先进立法，完善我国法律不足之处，以使此制度能适应我国的本土化和司法实践的需要。
(一)股东派生诉讼的前置程序
因股东派生诉讼是一种代位诉讼，只有在公司拒绝或怠于向实施不当行为而侵害公司权益的行为人起诉时，股东才能提起派生诉讼。根据《美国标准公司法)(2002年)7．42节的规定，只有“用尽公司内部救济”原则时，才可提出派生诉讼，并规定期间为九十日。2005年《日本公司法典》第847条第三款规定：“自依第一款规定的请求之日起的六十日内，股份有限公司未提起责任追究等之诉的，提出该请求的股东，可为股份有限公司提起责任追究等之诉。”我国台湾地区“公司法”则规定，股东派生诉讼的期间为三十日。
此外，各国还对前置程序的例外条件作了规定：美国表述为“不可弥补的损害”，日本表述为“发生难以弥补的损失”，各国虽表述不同，但意义却相同。在股东派生诉讼中，各国对控诉股东的申诉机关规定不同，如美国规定为公司的特别诉讼委员会，日本规定为公司的监事。
通过以上各国立法比较，说明各国对股东派生诉讼制度的前置程序认识基本同一，只是提起期间和申诉机关略有不同，美国是单独设立的机构，而日本确是原本公司中设立的机构，这只能是由各国的国情和社会的实践情况不同决定的，并不是实质性的差别，其程序还是相同的。
我国《公司法》第152条较详细地规定了前置程序的期问“自收到请求之日起30日内未提起诉讼”、例外条件“会使公司利益受到难以弥补的损害”，申诉机关分为不同情况作了规定，使机关细化，比其他国家立法先进，更利于实践的操作。
(二)股东派生诉讼的费用担保制度
费用担保制度作为对股东派生诉讼制度的一种制约机制，主要有两种作用，一是可以限制小股东提起派生诉讼，二是防止股东滥用诉权。但其弊端也很明显，不利于小股东维护自身的合法权益，易造成公司利益的损失。
考察各国及地区的立法模式，有以下几种问：
一是美国纽约州的模式。一般股东所提供的担保费用包括公司的直接费用，因为损害或别的原因而导致公司对其承担责任的被告的费用，以及公司或其他被告在进行派生诉讼所承担的代理人的费用。
二是日本或美国加州的模式。这种立法模式不再将原告持股数额作为判断是否需要提供担保标准，而代之以股东是否具有恶意，并且强调被告在申请法院责令原告提供担保时应负举证责任。
三是我国台湾地区模式。其特点为，不要求被告证明原告是否出于恶意，而是将其提供担保交由法院自由裁量。
我国《公司法》对此制度未予规定，从以上立法的比较分析可以看出，以股东是否存有恶意，且强调被告申请法院提供担保时负举证责任的日本、美国加州立法模式为最优，且适宜于我国采用。至于恶意标准、举证责任则可以在民事诉讼法律中作出具体规定。
此外，我国法律未规定股东派生诉讼的案件性质，造成在司法实践中，各地法院做法不一，有的视股东派生诉讼为非财产请求权诉讼，有的视为财产请求权诉讼。对此，我国应借鉴日本、韩国立法把股东派生诉讼视为非财产请求权诉讼，并在民事诉讼法中作出明确规定。如：日本法律视股东派生诉讼为非财产请求权诉讼，一律按8200日元收费。韩国将股东派生诉讼视为无法知道诉价的诉讼，不考虑请求

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