个犯罪事实中所包含的犯罪构成事实诸要素的数目不同。具体而言,法条竞合只有一行为、一罪过和一个构成结果,而想象竞合则往往是一行为、数罪过和数个结果,其中,数罪过、数结果超出了一个犯罪构成的范围。[13]180犯罪构成要件没有注意到同一法条所规定的犯罪构成的复杂性,纠缠于罪过与构成结果的单复之争,不但未能解决想象竞合与法条竞合的区分问题,而且将问题复杂化。法条竞合并非仅仅发生在只有一行为、一罪过和一个构成结果的情况下。例如,甲以暴力阻止乙执行公务,将乙打成轻伤。本案中,甲存在妨害公务和故意伤害两个罪过,造成了乙无法执行公务以及身体受伤两个构成结果。但是,甲的行为是因为法律的错杂规定而同时触犯故意伤害罪和妨害公务罪两个法条,属于法条竞合而非想象竞合。可见,把法条竞合限制在只有一行为、一罪过和一个构成结果的范围内是不切合实际的,以此来区分法条竞合与想象竞合也是行不通的。

(三)客体说及其缺陷

客体说认为,法条竞合与想象竞合的区别是二者触犯的犯罪构成的客体特征不同,“法条竞合犯所实现的多个犯罪构成,其客体具有重合性;想象竞合犯所实现的多个犯罪构成,其客体不具有重合性”[8]217。该说还认为,在法条竞合的情况下,所触犯的多个犯罪构成保护的是同一客体,只能择一适用;在想象竞合的情况下,所触犯的多个犯罪构成保护的是不同的客体,应当全部适用。[8]111客体说建立在想象竞合是实质数罪的基础上,它不但颠覆了通行的罪数判断标准,将罪数理论引入混乱,而且本身也难以自圆其说。

首先,客体说存在自相矛盾之处。依此说,大多数具有交叉关系的法条不会引起法条竞合现象。因为几乎所有具有交叉关系的法条所规定的犯罪之客体均不具有同一性,以致主张“法条竞合的实质是犯罪构成竞合”的学者认为,法条竞合不包括犯罪客体的竞合[14]。然而,法条竞合能够发生在两个具有交叉关系的法条之间目前已为通说[15],主张客体说的学者也接受这种观点。显然,由客体说导出的结论与主张客体说的学者所接受的结论互相冲突。为了弥补这一明显的缺陷,持此论者只好将明显不同的犯罪客体解释为相同客体,如将交通肇事致人死亡的犯罪客体由公共安全解释为他人生命法益[8]118,这显然难以成立。

其次,客体说结论的公正性和合理性令人质疑。客体说试图通过将一个犯罪行为分割为多个所谓具有刑法意义的行为,来说明想象竞合的数罪本质[3]485, [8]209。如此一来,刑法中的行为划分标准必将陷入混乱,得出的结论更会令人无所适从。例如,按照这种观点,一个逃避海关监管,运输货物进出境的犯罪行为,根据所运输货物的情况,可能分解为走私枪支、走私毒品、走私淫秽物品、走私普通货物等众多行为,构成众多犯罪,并且应当数罪并罚。这与行为人只逃避了一次海关监管的事实显然是不符的。而且,在犯罪行为只有一个的情况下,以数罪来追究行为人的刑事责任,势必对该行为进行重复评价,处理结果的公正性令人质疑。同时,按照客体说,只要一行为所触犯的数个犯罪构成的客体具有同一性,就属于法条竞合,如性病患者嫖娼而致对方染病重伤,同时触犯传播性病罪和故意伤害罪,由于此二罪的客体均为健康权,故属于法条竞合[16]379。然而,在这种情况下,一行为触犯数法条并非由于法律的错杂规定,而是由于同一行为具有多重不同的属性、造成了多重危害结果所导致。将此种情形视为法条竞合,已经远离法条竞合的本意。

(四)全部评价说及其缺陷

全部评价说认为,法条竞合与想象竞合的根本区别在于,在法条竞合的情况下,一个犯罪构成就可以最恰当、最全面地评价整个犯罪行为,而在想象竞合的情况下,无法做到这一点。例如,我国有学者明确指出:“在数个犯罪构成中只有一个犯罪构成可以最恰当地评价行为人的整个犯罪行为,这是法条竞合犯别于想象数罪的根本标志”[10]414。全部评价说在国外也不乏主张者。德国学者耶赛克及魏根特便认为,非真正竞合(即法条竞合)的共同的基本思想在于,犯罪行为的不法内容和罪责内容能够根据可考虑的刑法法规之一被详尽地确定。[17]892全部评价说抓住了法条竞合的本质特征之一,即一个法条就足以对整个犯罪行为作出全面的、恰当的评价。但是,全部评价说也存在问题。当触犯数法条的同一行为只是某一犯罪行为的一部分时,能否还认定为法条竞合?例如,甲在抢劫乙财物的过程中,将乙打伤,同时触犯了抢劫罪和故意伤害罪。主张全部评价说的学者认为,这种情况也属于法条竞合,其中,关于抢劫罪的规定属于全部法,关于故意伤害罪的规定属于局部法,应当由全部法评价行为人的犯罪行为。[10]414问题是,抢劫罪是一种由复合行为构成的犯罪,甲伤害乙的行为仅仅是其抢劫犯罪成立所要求的危害行为的一个组成部分。用抢劫罪来评价的,必然是集故意伤害行为与非法占有财物于一体的抢劫行为,而不仅仅是故意伤害行为。而用故意伤害罪又无法对甲的抢劫犯罪行为作出完整的评价。另外,在仅有一个法条能够全面评价该行为的情况下,实际上已经不是数法条竞相适用于一行为,这样还能否称为法条竞合,也不无疑问。

二、现有区分标准反思

存在本质区别的两个概念、两种犯罪情形,却如此难以区分,问题的症结何在?笔者认为,没有抓住二者的本质特征,是各种标准难以对法条竞合与想象竞合作出清晰、全面、准确区分的共性原因。

(一)对法条竞合的本质特征认识混乱且不当法条竞合是随着立法的复杂化而产生的现象。学者们在用复杂的立法评价某一犯罪行为的过程中,发现数个法条都能够适用于该行为,这种现象被称为法条竞合,于是产生了应当适用哪个法条对该行为进行评价的困惑。法条竞合理论就是为了解决这方面的困惑而产生的。因此,从逻辑上看,在法条竞合的情况下,应当有数个法条可以同时适用于某一犯罪行为,但最终只能适用一个法条。法条的错杂规定是法条竞合产生的立法原因,同时触犯这类法条的犯罪行为的存在则是法条竞合发生的事实原因。法条竞合是静态的法条关系与动态的犯罪行为相结合的产物,其本

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