小了法条竞合与想象竞合的范围。例如,有学者认为,触犯一条文是否必然触犯另一条文是法条竞合与想象竞合的重要区别之一[31];另有学者更绝对地认为,触犯一个法条便必然触犯另一法条时,属于法条竞合;触犯一个法条并不必然触犯另一法条时,属于想象竞合[2]285。这些划分标准没有看到法条竞合与想象竞合的本质区别在于所触犯的数法条是否都能适用于同一犯罪行为,都能对该犯罪行为作出全面的评价,不适当地缩小了法条竞合的范围。

三、区分标准重建

正确区分不同事物,首先需要把握这些事物的本质特征,进而找到它们之间的本质区别。对法条竞合与想象竞合的区分,也应当遵循这一思路。如前所述,法条竞合的本质是犯罪构成要件的竞合,是数法条均能全面评价同一犯罪;想象竞合的本质则是构成要件事实出现剩余,以致又触犯其他罪名。正如有学者指出,所谓法条竞合,“说起来只不过是两个以上的刑罚法规在外观上的竞合,因此,当然是本来的一罪”[32]397, 398。法条竞合虽然表面上触犯了数个法条,符合数个犯罪构成,但仅适用其中一个法条和犯罪构成,而排斥其他法条和犯罪构成的适用[32]397, [33]192, [34], [35]109。与大陆许多学者纠缠于法条竞合究竟是法条形态还是犯罪形态不同,我国台湾地区学者普遍将犯罪行为与法条规定结合起来理解法条竞合,认为法条竞合就是一行为符合数个法条之规定,有数个法条可以适用[36]347,或者说“同一行为,同时有数个该当而可以适用之构成要件”[37]583,进而认为,想象竞合与法条竞合的区别在于,“前者系一行为侵害数个独立之法益,致触犯数个罪名,同时具有数罪之性质,而后者仅系一个犯罪行为,只因法律之错杂,以致可以适用之法条,适有数个而已。”[36]347这应当是对法条竞合与想象竞合的区别较为中肯而精炼的概括。循着这一思维轨迹,笔者认为,法条竞合与想象竞合的本质区别在于,前者是数法条对同一犯罪行为所造成的全部损害事实的多角度重复评价,后者是不同法条或者说不同罪名对同一犯罪行为所造成的损害事实的不同部分分别作出评价。因此,区分法条竞合与想象竞合的总体标准应当是,同一犯罪行为所触犯的不同法条是否均足以对该行为造成的全部损害事实作出评价。如果是,即为法条竞合;如果不是,即为想象竞合。这一区分标准是对全面评价说的继承和发展,能够摆脱困扰法条关系说、犯罪构成说以及现有的全面评价说的各种难题,可称之为新全面评价说。

根据新全面评价说,对法条竞合与想象竞合应当从以下两个方面进行区分。

(一)从形成竞合的原因进行区分

法条竞合与想象竞合的形成原因不同。前者源于法律的错杂规定,后者源于同一犯罪行为发生了分别触犯不同罪名的多重损害事实。所谓法律的错杂规定,即立法者在不同法条当中,从不同角度对同一行为反复加以规定。例如,对于故意杀人行为,立法者不但在刑法第232条作出了规定,而且在第115条第1款、第263条等法条中作出了规定;对于过失致人死亡行为,立法者不但在第233条作出了规定,而且在第115条第2款、第132条至第139条等法条当中作出了规定。凡是由于这种法条对同一行为反复规定而导致其同时触犯数法条的,即为法条竞合。所谓分别触犯不同罪名的多重损害事实,是指一个犯罪行为造成了多个损害事实,并且这些损害事实非该行为触犯的法条所能全面评价。例如,甲持枪杀害乙,因子弹穿过乙身体后击中一钢管反弹,又击中恰好骑车经过的丙,造成丙重伤。本案中,甲的杀人行为发生了乙死亡、丙重伤两个结果, 其中丙重伤的结果超出了甲所触犯的故意杀人罪的法条的评价范围,以致又触犯了另一罪名。这就使犯罪行为发生了一个法条无法全面评价的损害事实。凡是基于这种原因而发生一行为触犯数罪名的,即为想象竞合。

如果一行为触犯数法条不是由于法律的错杂规定,而是由于损害事实的多样性所致,那么,即使所触犯的数法条之间存在交叉甚至包容关系,也不属于法条竞合而属于想象竞合。例如,甲在明知乙的提包中既有大量现金又有枪支的情况下,将乙的提包偷走,其一个盗窃行为同时触犯了盗窃罪和盗窃枪支罪。虽然盗窃罪与盗窃枪支罪的法条之间存在包容关系,但是,甲的行为不是因为法律的错杂规定,而是由于造成了他人现金和枪支均被偷走的多重损害结果而触犯了数个法条,因此,本案属于想象竞合而不是法条竞合。只有在甲仅将乙的枪支偷走,因而同时触犯了盗窃罪和盗窃枪支罪的规定的情况下,才属于法条竞合。

在考察一行为触犯数法条究竟是由于法律的错杂规定还是由于分别触犯不同罪名的多重损害事实所造成时,容易发生错误,需要根据法条内容以及犯罪事实,慎重判断。例如,对于以放火的方法故意杀人同时触犯放火罪和故意杀人罪是法条竞合还是想象竞合,亦即是由于法律的错杂规定还是由于损害事实的多样性所造成,就存在不同看法。有学者认为,“杀人罪的放火之杀人和放火罪的杀人之放火具有重叠性,两者都是法条的题中应有之义”,因此,此种情形系法条之错杂规定所致,属于法条竞合[38]373;另有学者则认为,故意杀人罪与放火罪是犯罪构成要件完全不同的的两种犯罪,规定此二罪的法条之间并无交叉关系,因此,此种情形属于想象竞合[11]。又如,对于交通肇事致人死亡同时触犯交通肇事罪和过失致人死亡罪是法条竞合还是想象竞合,也存在不同看法。有学者认为,此种情形是由于规定交通肇事罪的法条与规定过失致人死亡罪的法条之间存在包容关系所致,因而属于法条竞合[21]779;另有学者则认为,规定此二罪的法条之间并不存在重合、交叉或者任何其它关系,此种情形属于想象竞合[11]。笔者认为,以放火的方法故意杀人同时触犯故意杀人罪和放火罪究竟是法条竞合还是想象竞合,要结合该行为造成的损害事实来判断。如果是以放火的方法杀人,将多人烧死,以致同时触犯了规定故意杀人罪的法条以及放火罪的法条,则是由于这两个法条所规定的犯罪构成要件的外延均包含这种情形所致,亦即是由于法条的错杂规定所致,因而属于法条竞合;如果是以放火的方

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