质是不同法条规定的犯罪构成要件竞合于同一犯罪行为,具体表现就是从逻辑上看,这些法条均能完整地评价该犯罪行为。

然而,对法条竞合的认识,似乎一开始就误入了迷途。学者们纠缠于法条竞合是否包含交叉竞合的情形[15],以及法条竞合是法条形态还是犯罪形态[18],没有充分关注犯罪行为对于法条竞合的独立价值,没有认识到在判断某种情形是否属于法条竞合时,除了要考察一行为所触犯的数法条之间是否存在特殊关系,还要考察犯罪行为是否因为这种特殊关系,即因法条的错杂规定而同时触犯数法条,以致始终未能抓住法条竞合的本质特征。尽管关于法条竞合本质的各种观点层出不穷[19],却始终未能切中肯綮。结果是,相当一部分学者把静态的法条关系与动态的法条竞合混为一谈,认为法条竞合是与犯罪行为无关的条文形态[20]137。依据如此与事实不符的结论,难免对实务中建立在犯罪行为基础上的纷繁复杂的法条竞合现象一筹莫展,更无法对法条竞合与想象竞合作出合理的区分。即便是承认“对法条竞合的认识离不开犯罪行为”的学者,也无法摆脱法条竞合本质上是法条形态而非犯罪形态的认识,他们一方面肯定法条竞合离不开犯罪行为,将法条竞合的法律本质归结为法条所规定的犯罪构成要件的竞合[21]731, 735,另一方面却把区分法条竞合与想象竞合的标准完全落在法条关系上,认为应当以竞合的法条之间是否存在交叉或从属关系作为区分法条竞合与想象竞合的标准,存在即为法条竞合,不存在则为想象竞合[22],忽视了判断是否属于法条竞合,还需要分析犯罪行为本身的特征。

将法条竞合归结为法条关系或者法条形态,必然导致对刑法中的法条关系的苦苦探寻。然而,法条关系纷繁复杂,每一种犯罪的具体表现丰富多样,“某些看似没有关联的法条,由于实践中犯罪行为形态的变化万千,也有可能出现外延的重合”。[16]375于是,同一犯罪行为触犯数个法条究竟是由法条关系导致,还是由行为造成的不同损害事实导致,变得扑朔迷离,难以看清,对法条竞合与想象竞合的区分,则更是陷入了极其混乱的状态。

把法条竞合的实质归结为同一犯罪所触犯的犯罪构成的客体具有重合性的观点,则走向了另一个极端。这种观点忽视了法条竞合本质上是犯罪构成要件的竞合,完全抛开法条关系来界定法条竞合,认为无论法条之间是否存在关联性,只要同一犯罪行为所触犯的数法条规定的犯罪构成的客体具有重合性,就属于法条竞合,难免将不是由于法律的错杂规定而发生的一行为触犯数法条的情形也归入法条竞合的范围,从而背离法条竞合的本意。

全面评价说则只看到法条竞合的情况下,至少有一个法条能够全面、恰当地评价犯罪行为,没有注意到法条竞合是犯罪构成要件的竞合,以及在法条竞合的情况下,数个法条本来都可以适用于该行为,以致把某些虽然一行为触犯了数个罪名,却并非犯罪构成要件的竞合所致的情形也纳入了法条竞合的范围,不适当地扩大了法条竞合的范围。

(二)对想象竞合的本质缺乏清楚、准确的把握

我国刑法学界对想象竞合的定义通常十分简单,认为想象竞合犯是指一个犯罪行为触犯数个罪名的情形[23]199, [24]655,或者是指同一行为事实同时触犯数个犯罪构成的情况[25]261。有学者或许觉得对想象竞合的上述定义过于简单,于是将想象竞合界定为行为人基于数个不同的罪过,实施一个危害行为,而触犯两个以上异种罪名的犯罪形态[26]215, [27]246。定义本是“对于一种事物的本质特征或一个概念的内涵和外延的确切而简要的说明”[28]323,通过定义应当能够看到事物的本质。然而,从上述想象竞合的定义中,我们完全看不出想象竞合的本质及其与法条竞合的区别何在。显然,我国刑法学界对想象竞合的定义一直处于一种不得要领的状况,既没有揭示这一现象的本质,也没有准确界定想象竞合这一概念的内涵和外延。若按照这样的定义,想象竞合的内涵和外延将与法条竞合搅在一起,无法区分。

我国刑法学通说认为,想象竞合犯属于实质的一罪,但带有实质数罪的特征[5]525。日本学者则普遍认为,想象竞合属于实质的数罪[29]456。晚近我国也有学者主张通过将一个自然行为分解为多个刑法意义上的行为而将想象竞合归入实质数罪的范畴[8]205。在德国,有学者对想象竞合究竟是实质一罪还是实质数罪之争不以为然,认为这种理论上争论只涉及构成上的问题,没有实际意义,并不比玩文字游戏好多少[17]874-875。笔者认为,在想象竞合的情况下,行为人毕竟只存在一个危害行为,该行为在一次定罪中就已经用尽,无论如何分不出未经评价的另一个独立的危害行为,形成第二组完整的犯罪构成。因此,基于犯罪构成说而将想象竞合归入实质数罪是难以成立的,应将其归入实质的一罪。

然而,想象竞合尽管属于实质的一罪,却带有明显的实质数罪的特征。这种实质数罪的特征突出体现在,一个犯罪行为所造成的损害事实,不是它所触犯的数个法条均能够全面评价的。也就是说,在想象竞合的情况下,出现了构成要件事实的剩余,即一个犯罪行为所造成的损害事实超出了其触犯的法条所规定的犯罪构成要件的范围,以致又触犯了其他法条规定的罪名。这正是想象竞合的本质所在。之所以有众多学者认为想象竞合属于实质的数罪,就是因为在想象竞合的情况下,没有一个犯罪构成能够对犯罪行为造成的损害事实作出全面、恰当评价。例如,日本学者小野清一郎就认为:“虽应极力避免一个行为在刑法上作双重评价,但若无适当的构成要件可以评价一个行为时,则依两个构成要件评价该行为,不仅可能,而且正当。”[30]73小野清一郎已经清楚地看到了想象竞合的重要特征以及按照一罪处理这种情形存在的问题,遗憾的是,他转而向实质数罪去寻求出路,反而远离了想象竞合的本质。

正是由于对法条竞合及想象竞合的本质缺乏准确的把握和必要的关注,使得现有的区分法条竞合与想象竞合的学说陷入了误区。学者们往往只抓住法条竞合与想象竞合的某些表象,并以此作为标准来区分二者,其结果往往是不适当地扩大或者缩

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