关键词: 机器 诈骗 盗窃 计算机

内容提要: 立足于“机器能否被骗”的命题争论机器诈骗犯罪是否成立存在理论前提上的困境。在法律关系属人化解读的视角下分析机器诈骗犯罪具备成立的可能性，行为人通过提供或输入不真实的信息资料实施对机器的作用可以实现对机器背后掌控者的欺骗，由此非法取得他人财产的，仍可归入传统诈骗犯罪的类型。机器诈骗犯罪的成立应符合一定的条件，在理论和司法实践中应着重区分机器诈骗行为和利用机器进行盗窃的行为。在我国现行法律框架和刑法理论下，没有必要在刑法中增设使用计算机诈骗罪。

随着上世纪中期以来计算机的出现和广泛应用，计算机类智能化和半智能化机器作为新的工具类型带动人类迈入以信息化为特征的后工业社会时代。与此同时，各种新生的机器相关型犯罪也接踵而至。如何规范和遏制利用计算机类机器进行违法犯罪、危害社会的行为，是法学研究面临的一项现实课题。本文主要针对现实社会中涉及计算机类机器的财产性犯罪特别是诈骗犯罪进行尝试性探讨。⑴

一、机器诈骗犯罪的定性分析

在利用计算机类机器非法占有他人财产的侵财型犯罪中能否成立诈骗罪的问题上，存在不同的观点。诈骗罪的本质在于被骗者基于意思瑕疵而处分财产，所以利用机器的侵财型犯罪能否成立诈骗罪的关键在于这一行为过程中能不能存在传统诈骗罪所要求的被欺骗的对象，有没有可能存在陷入错误的意思；唯此存在才有可能发生陷入或维持错误并且由此交付财产的情形，从而使诈骗罪的成立成为可能。LoCAlHoST

（一）关于机器诈骗罪能否成立的两种对立观点及其实质

在机器诈骗犯罪能否成立的问题上存在两种对立的观点：一种观点认为，机器不能被骗，只有对自然人才可以实施诈骗罪中的欺骗行为；利用电子计算机、自动取款机等机器非法占有他人财产，不能成立诈骗罪。⑵另有观点主张，有必要肯定智能化机器被骗的可能性，认为对机器实施诈术可以构成诈骗罪。⑶

否定利用机器实施的侵财型犯罪成立诈骗罪的学者，其论证的逻辑是：诈骗罪在其构造上必须有被欺骗的对象——机器不能被欺骗——在直接作用于机器的财产型犯罪中不存在被欺骗的对象——利用机器非法占有他人财产的不可能构成诈骗罪。⑷在这一逻辑论证过程中，论者立论的一个基础依据在于：机器不能被欺骗，其本身不能成为诈骗的对象，所以涉及机器的犯罪中不会存在诈骗行为。而认为利用机器的侵财型犯罪能够成立诈骗罪的学者，一般是主张“机器可以被骗”从而能够成为诈骗罪的对象来建构机器诈骗罪成立的理论。如有学者认为“……就atm机而言，其不仅具有识别判断能力而且可以据此作出相应处置，并形成取款人给予指令与机器接受指令给付的人机互动。从这个意义上说，这种机器能够被骗，并不违背实际事理逻辑与欺骗本义。”⑸还有学者干脆把具有某种智能化的机器视为“机器人”，认为“人类在设计智能机器人或电脑之时，已经赋予了其一定的人类思维能力与认识能力乃至情感表达能力，因而机器人已经具有了‘人’的诸多特征。既然如此，法律以及法律学说就应当承认机器人具有一定的人类‘性格’！……由于atm机器人完全代行了银行柜员的职能，对atm机器人的欺骗本质上就是对银行柜员的欺骗。”⑹上述学者在论证利用机器实施非法取得他人财产成立诈骗罪时采用的逻辑是：机器可以被欺骗，行为人采取虚假的手段实施对机器的欺骗，使机器做出错误的判断进而给予错误的意思交付财产，因而和欺骗自然人一样，欺骗机器同样构成诈骗犯罪。正如有学者所言：“如果一个人故意对机器发出欺骗性的指令，而机器又执行了该欺骗性指令，那就说明机器是可以被骗的。由于欺骗机器而获得现金的，当然构成诈骗犯罪。”⑺

以上观点争论的焦点在于机器本身能不能被欺骗；对“机器能否被骗”命题的不同回答是各自构建机器作用型行为能否成立诈骗罪的基点，成为两者对立的本质所在。

（二）以“机器能否被骗”为基点的分析路径评析

1．从事实层面上

欺骗的本义是指行为人用虚假的言语或行动掩盖事实真相，使受动方陷于认识错误而做出与其本意不一致的表示。欺骗的成立必须以对方意识的存在为前提，否则不会发生认识错误与否的可能，承认欺骗的存在就必须承认有意识的存在。而从哲学上来看，意识是人脑的机能，是人脑对客观世界的反映过程，意识从来都是社会的人的意识，⑻没有意识的机器不会发生认识上的错误，当然就不可能成为传统意义上被欺骗的对象。有学者把机器进行智能化和非智能化的区分，进而主张具有智能化的机器可能成为被骗对象。⑼这种观点模糊了所谓人工智能和人的智能之间质的区别，人工智能只不过是对人的智能的一种模仿，人工智能无论如何发展都不过是人赋予机器的自我意思的延伸，不可能离开人而独立存在。

“机器不能被骗”的说法在事实上无疑是成立的，而以“机器能够被骗”为基点构建机器诈骗犯罪成立的理论存在前提事实上的欠缺。机器不能被骗意味着直接利用机器非法取财的行为过程中仅在人和机器的范围内不能存在被欺骗的对象，也就不会成立诈骗犯罪。同时，还应看到，所谓“机器不能被骗”的表达只不过是对事实的客观描述，肯定机器本身不能被骗并不能当然否定利用机器实施的非法占有他人财产的行为成立诈骗罪的可能，还需要具体分析行为作用于机器发生财产转移背后引发的人和人之间的法律关系。

由此可见，仅从事实层面以对机器能否被骗命题的回答构建机器诈骗犯罪能否成立的理论不能满足对此类行为进行规范的犯罪评价的理论需要。

2．从规范层面上

以“机器能否被骗”为基点争论机器诈骗行为能否成立，无论是对机器不能被骗论者还是机器可以被骗论者在立论上都存在一个共同的逻辑前提：在关涉机器的财产转移过程中，机器和人处于同样的位置，人可以去欺骗人，同样，人也有可能去欺骗机器。在这一逻辑前提下，机器和人被

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