融诈骗和计算机普通诈骗是补充和一般的关系，还是特殊和一般的关系？有学者认为“……没有必要坚持把传统意义的诈骗罪观念硬套到信用卡诈骗罪上。考虑到信用卡的特点，它与计算机技术的应用相伴而生，对信用卡诈骗应当不拘泥于传统诈骗的理解，否则就没有必要在诈骗罪之外再规定一个信用卡诈骗罪。”⒇言下之意似乎认为在普通诈骗之外另设属于金融诈骗罪的信用卡诈骗行为的根据在于由于计算机等机器的参与而具有了不同于普通诈骗罪的特性，从而形成对普通诈骗罪的立法补充。从表面上看，刑法第287条提到了利用计算机实施金融诈骗的情形而未列举利用计算机实施普通诈骗的类型。应当看到，利用计算机实施金融诈骗只是诈骗行为的一种，明文列举的利用计算机实施金融诈骗和普通诈骗只是实施诈骗的手段和发生的领域有所不同，并没有实质性的差别；从立法沿革和司法实践上看，在刑法没有单独设立金融诈骗罪之前，司法实践中也是把金融诈骗行为按普通诈骗处理的。所以包括信用卡诈骗在内的利用计算机等机器实施的金融诈骗罪和利用计算机实施的其他普通诈骗罪的关系应当理解为特殊和一般的关系，而不是补充和一般的关系，也只有这样理解，才可以和刑法第266条诈骗罪中“本法另有规定的，依照规定”的款目相协调。由此可见，从立法精神上刑法倾向于对上述利用计算机等机器实施诈骗的犯罪直接认定为诈骗类犯罪，而无意于另设使用计算机诈骗等新的犯罪类型。

在现实社会中，利用计算机类机器实施的财产犯罪因为机器的介入而在形式上具有了不用于传统财产犯罪的特点和表现，对于此类犯罪行为在刑法规制上的路径选择，无非是或者在司法上对传统诈骗进行重新解释以适应新兴事物的要求，或者在立法上另立新的独立罪名。在我国，针对计算机等机器诈骗行为，学者对是否在立法上增设使用计算机诈骗罪存有争议。有学者主张有必要借鉴德、日等国的立法经验在刑法中增设独立的计算机诈骗罪以适应形势发展的需要。(21)根据本文前部分的分析，采用法律关系的宏观解释视角，可以在理论上对利用计算机等机器实施财产犯罪进行诈骗犯罪的归类。同时，从立法上来看，刑法也对利用计算机等机器实施诈骗的行为认定为诈骗罪提供了规范的实在法依据。所以在我国现行法律框架和理论支持下，对于此类犯罪可以找到既符合刑法理论又便于司法实践操作的解决路径，可以在不启动立法资源的情况下满足对于机器诈骗型犯罪的司法实际需要，没有必要增设使用计算机诈骗罪。

注释与参考文献

⑴本文所指“机器”，主要指以计算机为依托的能够进行预设信息处理的智能化半智能化电子设备，以及其他具有辅助性功能的电子计算机设备，例如自动取款（atm）、自动售货机、财产替代型卡片读取机等。本文中使用的“机器诈骗犯罪”的用语是指利用计算机类机器实施非法占有他人财产的行为而符合诈骗罪（包括普通诈骗罪和信用卡诈骗罪等特殊类型的诈骗罪）构成的情形。

⑵参见张明楷：“机器不能成为诈骗罪的受骗者”，载刘宪权主编：《刑法学研究》第2卷，北京大学出版社2006年版，第73-77页。

⑶参见张小虎：“拾得信用卡使用行为的犯罪问题”，载《犯罪研究》2008年第5期。

⑷参见张明楷著：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第89-99页。

⑸张小虎：“拾得信用卡使用行为的犯罪问题”，载《犯罪研究》2008年第5期。

⑹谢望原：“无情的法律与理性的解释”，载《法制日报》2008年1月20日。

⑺李希慧等：“利用atm机故障恶意取款应如何处理”，载《人民检察》2008年第4期。

⑻参见李秀林等著：《辩证唯物主义和历史唯物主义原理》，中国人民大学出版社1995年版，第57-58页。

⑼参见刘斯凡：“机器能否被骗的二元分析”，载《检察日报》2009年5月4日。

⑽参见张文显著：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第161页。

⑾刑事法律关系作为法律关系的一种，直接表现的是作为犯罪主体的个人和控罪主体的国家之间的关系，由于刑事法律规范的补充性和保护性而使刑事法律关系属于第二性的法律关系，在第一性法律关系受到干扰、破坏的情况下，对第一性法律关系起补救、保护作用。从这一意义上可以说刑事法律关系是以其他法律关系的产生为前提的。刑事法律关系中一般不会直接有自然物或者机器等人造物存在的余地；但是作为刑事法律规范发生作用前提的其他法律关系中时常会出现机器的影子。根据以上关于法律关系的属人化解读可以看出，无论是在刑法直接调整的刑事法律关系中还是作为刑事法律规范发生作用前提的其他法律关系中，都不存在机器作为法律关系主体直接参与其中的理论上的先决性。

⑿参见刘明祥：“用拾得的信用卡在atm机上取款行为之定性”，载《清华法学》2007年第4期。

⒀参见张明楷著：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第89-99页。

⒁参见张明楷：“非法使用信用卡在atm机取款的行为构成盗窃罪”，载《清华法学》2009年第1期。

⒂参见王作富：“许霆构成盗窃罪”，载《人民法院报》2008年4月2日。

⒃参见张明楷：“机器不能成为诈骗罪的受骗者”，载刘宪权主编：《刑法学研究》第2卷，北京大学出版社2006年版，第93-94页。

⒄参见《检察日报》2004年12月13日载文“铁丝一捅发卡一拨 就能打开取款机”。

⒅参见张明楷：“机器不能成为诈骗罪的受骗者”，载刘宪权主编：《刑法学研究》第2卷，北京大学出版社2006年版，第75页。

⒆参见刘斯凡：“机器能否被骗的二元分析”，载《检察日报》2009年5月4日。

⒇阮齐林等：“利用atm机

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