成立盗窃罪而不能成立诈骗罪。⒃此种情形的定性不应一概而论，机器本身有无故障的事实直接影响到行为的性质，应当区别不同情况具体分析。一种情况是，自动取款机因临时发生了故障，对于存人的假币不能识别而当作真币予以接受（在正常运行情况下，自动取款机以银行的真实意思能够识别假币而拒绝接受存入假币），行为人发现此故障后在该取款机上通过存入假币换取真币的方法取款。在此种情况下，因为取款机本身发生故障而失去了银行预设的功能，利用该故障以假币换取真币的，对于银行而言不存在基于有瑕疵的自由意志而由机器代为交付的意思错误，只是违背了机器内钱款所有人银行的真实意思而转移财产，此时应成立盗窃罪。另一种情况是，自动取款机处于正常运行状态而没有发生故障，只是由于机器设计的缺陷使得取款机在正常运行下存入假币仍被视作真币而计入存款人账户资产，银行对此项设计缺陷并不知晓。如果行为人知此情况而在该机器上存人大量假币增加个人账户的资产或者换取假币的，在刑法规定使用假币罪的情况下，此种情形属于使用假币罪；如果没有规定此罪名，行为人以假币冒充真币通过有设计缺陷但运行正常的机器接受假币从而骗得银行并通过机器增加其账户资产的，根据上述分析应成立信用卡诈骗罪。因为以银行的真实意思只有在接受真币的情况下才会记载增加客户资产，对于接受假币同样增加客户资产的现象存在意思瑕疵，但是这是由于银行过于信赖存有缺陷的代为交易的机器所致，银行对自身设计的存有缺陷的机器的代为交易行为存有一定过错。

另外，如果行为人通过自身行为造成机器程序错误发生运行故障，在机器不能按照预定程序运行的情况下，采取非正常手段利用机器取得财产的，则此时仍然不存在机器正常运行以实现预设功能的前提，对此行为也应认定为盗窃罪。例如，行为人通过技术手段非法进入银行客户管理计算机系统，通过修改账户信息的方式非法增加自身的银行资产，这种行为没有利用机器的正常程序，不存在机器违背所有人意思的计算机代为交付，因此不能构成诈骗罪，应按盗窃罪处理。

（三）行为人本身有主动实施欺骗的行为

行为人只有对机器施加一定的行为，采用形式上符合机器程序要求而实质上违背机器掌控者意志的欺骗方式取得财产，才可能构成对机器掌控者的诈骗。如果行为人本身没有主动实施虚假行为，而是采取符合机器程序运行条件之外的行为取得财产的，如果是秘密窃取，则构成盗窃罪。例如，行为人通过强砸等方式对自动取款机加以物理上的破坏，在完成破坏后取得其中存放的钱款，符合秘密窃取方式的，很明显构成盗窃罪而不会认定为诈骗。

曾经发生过这样的案例：银行保安付某在值班之际，因闲极无聊抱着试试看的游戏态度竟然轻易地打开了自动取款机保险柜上的密码锁，而后秘密取得其中的巨额钱款。⒄对于上述案件的定性，有的学者认为打开自动取款机的锁取出其中的现金，与将伪造的信用卡插入自动取款机取出其中的现金，并无区别，都构成盗窃罪。⒅其实，这两种行为在刑法上具有两种截然不同的定罪意义。自动取款机在执行其特定功能的人机交流界面之外，还相当于一个存钱的保险柜，采取破解密码开锁的方式从取款机后门取得其中的钱款，和设法打开存钱的一般保险柜取得其中的钱款一样，在秘密取得的情况下构成盗窃罪。而对于将伪造的信用卡插入自动取款机的人机交互营业界面取出其中现金的行为，明显存在行为人诈取银行钱款的意图，其伪造信用卡并使用的行为属于主动实施欺骗行为，这一过程中存在机器背后所有者基于对机器的信赖而在违背自身意志的情形下由机器做出代为交付的行为，因此应当构成信用卡诈骗罪。所以上述付某的行为和将伪造的信用卡插入自动取款机取出其中现金的行为具有质的不同。

三、我国没有必要增设使用计算机诈骗罪

随着计算机类机器相关犯罪在现实社会中的增加，一些国家开始在刑法中增设计算机诈骗方面的犯罪类型。例如，德国刑法典第263条a规定了“计算机诈骗罪”，日本刑法典在第246条之二规定有“使用电子计算机诈骗罪”，意大利刑法典第640条一3规定“信息欺诈罪”等。

在刑法中单独设立计算机诈骗罪，其理由主要在于：用传统的财产犯罪类型对计算机相关的犯罪进行归位，存在学理上的纷争和司法实践上的分歧，尤其在诈骗和盗窃之间不能划分一个清晰的界限，因此就采用新设犯罪类型的方式对此类犯罪加以单独类型化的规制；又因为此种行为在观念上更接近于诈骗犯罪，所以就使用诸如使用计算机诈骗的名称加以命名。这样一来，就可以平息理论上的纷争，针对现实中不太容易区分属于诈骗还是盗窃的行为加以单独类型化，避免司法中遇到的适用难题。⒆

就我国的刑事立法而言，刑法在第285条、第286条和第287条规定了涉及计算机的犯罪。计算机类犯罪在学理上可以划分为破坏型犯罪和利用型犯罪两个大类。利用型计算机犯罪是指把计算机作为犯罪工具，进而实施刑法规定的其他类型的犯罪的行为。刑法第287条规定：“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。”也就是说在这种情况下，利用计算机的行为作为犯罪实行行为的手段不再单独进行评价，而以目的行为进行刑法上的规制并予以相应的处罚，即对于利用计算机实施金融诈骗等犯罪的，直接按照金融诈骗等罪中的具体类型进行处罚。本条明确规定了利用计算机类机器实施金融诈骗行为的处罚依据，是通过立法的形式明确了计算机金融诈骗行为的法律适用。刑法的此条规定应当看作是注意规定而不是法律拟制，即便是在刑法没有做此提示性规定的情况下，发生了利用计算机实施金融方面的诈骗犯罪，也同样应当直接按照金融诈骗罪的有关规定进行处罚，换言之，刑法对于金融领域的计算机诈骗只是强调了其金融诈骗的本质，并没有针对利用计算机的手段进行新的犯罪类型化的立法。

问题是，此条规定的内容能否推演适用于利用计算机实施金融诈骗之外的一切利用计算机实施诈骗的情形？此条规定的计算机金

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