为，其本身就具有违法性。[31](5)“环境权论”者提出的私法救济建立在环境权之上，也就是只要环境权受到了侵犯，市民就可以据此提出停止侵害或者损害赔偿的请求，否认加藤一郎提出的“违法性阶段说”，在对故意和过失的判断上采预见可能性说。而预见可能性是指，只要能够认识到行为对环境有污染的事实或者有认识可能性即可，不要求对排放物质的有害性有清晰认识，也不要求对具体损害有预见或预见可能性，而且法官也不考虑加害行为的公益性等因素。[32]
2.具体的批判
基于以上理念，“环境权论”者对“容忍限度论”进行了猛烈的批评。批评的焦点在于“容忍限度论”否认环境权的存在，导致了对受害人保护不力的结果。这具体表现在以下几个方面：(1)“容忍限度论”这个名称本身意味着，只要侵害没有超过受害人容忍的限度，受害人就必须无辜地忍受公害给他们造成的侵害。(2)“容忍限度论”以若行使停止侵害之请求权会给企业带来致命打击为由，对受害人停止侵害请求权的私法救济课加了更加苛刻的条件，导致受害人即使在获得损害赔偿以后也不得不继续忍受公害的侵害。这种无视市民权利的做法在日渐尊崇人权的现代文明社会是荒谬的。[33](3)这种对受害人权利的漠视，更体现在“容忍限度论”中对利益衡量论的使用。在判断加害行为的违法性时，不是光凭受害人的受害事实作出决断，而是把受害结果和加害行为的公益性、地域性、先住性等因素综合起来，通过实质的利益衡量得出是否应该保护受害人的决定。这让判决变得扑朔迷离，降低了受害人获得救济的可能，无形中为企业筑起了一道“防波堤”，使众多受害人被遗弃在法律的保护范围之外。[34]
总之，在“环境权论”者看来，“容忍限度论”是一种偏袒作为公害制造者的企业的理论，是日本经济发展时期旧思想的遗留物。第二次世界大战后的日本百废待兴，加快发展经济是那个时代的主导思想。因此，在人们的观念中，企业的利益有优先于其他利益的优越性，法律保护的天平自然倾向于对企业利益的保护。[35]但是在今天，市民的人权意识渐醒，人们所追求的已经不仅是生存的温饱，而更在于生存的质量。此时应该摒弃过去偏袒企业利益的意识，尊重人作为人的权利。因此，正确的解决方案不是让受害者即使受到了侵害也无法获得救济的“容忍限度论”，而是明确赋予每一个市民以环境权的“环境权论”。根据“环境权论”，环境权是人类不可剥夺的权利，只要其环境权受到侵害，不管程度大小，加害行为的违法性就可成立，受害人就可以提起损害赔偿的请求。而且，只要这个侵害继续发生，受害人就可以直接提起停止侵害的请求。在整个裁判过程中，也无需考虑加害行为的公益性、先住性等因素。因为企业的唯一目的只是为了追求利润，所谓公益性等说法只是为了掩盖自己的真实目的，使自己的公害侵权正当化而已。[36]
以上就是日本大阪律师协会对“容忍限度论”批判的主要内容，代表了当时绝大多数批判者的声音。此外，还有学者从纯粹的法律学角度指出了“容忍限度论”的法律构成缺陷。其中，泽井裕就指出：(1)日本侵权行为法是以填补过去损害为目的的，而公害却常常是现在正在发生而且将来也将继续发生的。因此，依据“容忍限度论”所提出的对《日本民法典》第709条适用的主张值得商榷。(2)停止侵害请求权有对对方积极干预的意义，因此有必要强调其内在基础必须有权利存在。另外，日本的侵权行为法是以“权利”为框架的，而“容忍限度论”打破了这个框架，用模糊的利益衡量来裁判，也值得商榷。至少从这种新方法所造成的对受害人保护不力的结果来看，这个尝试是失败的。(3)对损害赔偿和停止侵害救济方式的构成要件作根本不同的规定也是不妥当的。[37]

(二)“容忍限度论”在批判中的发展
面对学界的批判，“容忍限度论”者积极地作出了回应。代表性的论文是加藤一郎于1972年发表的《关于环境权的概念》[38]和野村好弘、淡路刚久发表的《民事诉讼和环境权》。[39]这两篇文章对学界的批判作了如下反驳：(1)关于环境权概念，他们都从上面所提到的宪法、民法等实定法以及在诉讼中的具体权利来分析。这些学者认为必须要从两个侧面来对“容忍限度论”作一个区分：一是作为法的保护的实体或者内容的侧面，二是作为法的保护手段的侧面。就前者而言，他们和“环境权论”者一样，没有什么异议。但是，对于后者他们却持不同的看法。他们认为从解释论上看，这个权利在日本宪法中难以找到依据。凭空制造出一个环境权，一是不妥当，二是没必要。[40](2)对于确立环境权为绝对的权利，只要其受到侵害，受害人就可径直提出损害赔偿或者停止侵害的请求，排除利益衡量这一点，加藤一郎认为这是一种天真的想法。因为公害通常是复杂的事态，这样做只会使对应的处置僵化。而且，“环境权论”者在自己的论述中也在很多地方使用利益衡量的方法，也承认其作用。[41](3)对于停止侵害请求权必须要有权利基础的说法，野村好弘和淡路刚久认为这也是没有必要的。因为私法救济存在的根本在于侵害的继续存在，而非存在着某种权利。即使不存在某种权利，只要侵害继续存在，停止侵害请求权也可以行使。另外，“环境权论”者没有区分作为公害救济方法的停止侵害请求和作为环境保全手段的停止侵害请求也是错误的。[42]
同时，“容忍限度论”者也吸收借鉴了“环境权论”者的观点，在反思的基础上对过去的“容忍限度论”作了一些修正。大体说来，这些修正主要有以下两点：(1)“容忍限度论”者首先承认了“环境权论”者所谓“容忍限度论”导致现实中被害人即使遭受侵害也无法获得救济的批评，认为应该修正过去把“容忍限度论”和权利滥用论放在同一个层面来判断违法性的做法。然后，他们也反击道，从其在判例中所实现的功能来看，容忍限度作为判断“损害是否发生”标准的作用是连“环境权论”者也无法否认的。盖因公害除了对财产的侵害以外，还包括对人的身体健康、精神等非财产的侵害。即便财产损害是客观的，可以不用容忍限度来判断，但对非财产损害却没有清晰、客观的判定标准。此时

上一页  [1] [2] [3] [4] [5] [6] 下一页