所有权。这种规定能否圆满解决无权处分及其相关问题?要回答这个问题必先从无权处分及善意取得制度的立法宗旨和价值目标谈起。在理论界通说认为设立无权处分制度的目的或立法宗旨不外乎：维护交易安全和秩序，保护相对人的利益。诚如有的学者指出，无权处分合同作为效力待定合同，“因权利人的承认而使合同有效，并不违反法律和社会公共利益，相反，既有利于促成更多的交易，也有利于维护相对人的利益”。“考虑到经济生活本身的复杂性，虽然属于无权处分，如果权利人追认或处分人事后取得处分权，没有理由强使其无效”。故奉“维护交易安全和秩序，保护相对人的利益”为圭臬的无权处分制度，当始终执行之，但其通过具体的法律调整机制执行时却遇到了困惑。法律除了规则，更重要的在于利益平衡和选择。在商业交易中多个权利人的利益发生冲突时，无权处分制度必然有所选择，有所侧重。从无权处分之立法宗旨我们可以知道：无权处分制度在面对一个由合同组成的社会时，目的在于维护这个社会中漫长合同链的安全和稳定，维护这个契约社会里的交易秩序，当然也应该选择以交易相对人为其保护的重心。两害相权取其轻，两利相权取其重。维护无权处分合同构成的社会交易秩序和安全，保护交易第三人利益自然就成为无权处分制度的立法宗旨。
而《合同法》第51条所确定的由权利人行使追认权或让渡处分权给无权处分人，以确定无权处分合同的效力规则，其结果是把权利人的利益保护放在首位而置第三人之利益于其下，即把合同的交易的“生死抉择权”交给合同关系之外的真正权利人之手，恐怕有违无权处分之立法宗旨，这种追认权也无意中严重破坏了合同的相对性原则，加之缺少对追认权期限的必要规定，使得合同的效力待定状态成为一个超时空的法律悬念。

从纯经济角度考虑，权利人作出追认或事后让渡处分权的决定，“惟利是图”的嫌疑很大。在实际商业活动中，对于一个商业品格健全又有正常思维的权利人来说，有一个比利润更重要的品质会影响他行使追认权或让渡处分权，这就是信用。因为无权处分是基于一定的信赖关系而占有权利人的财产。在无权处分人背弃了这种信赖而惟利是图时，权利人更多的可能是“拒绝追认”或“拒绝让渡”，而不是相反。这样维护交易安全，维护第三人利益之立法宗旨终难以实现。这种将效率作为合同的唯一或者说主要价值是不能接受的，因为法律的首要选择应该是公平正义诚信，其次才是效率。
再看善意取得制度，它是指无权处分他人动产的占有人，在不法将他人动产转让给第三人以后，如受让人在取得该动产时出于善意，就可以依法取得对该动产的所有权。有学者指出：善意取得制度产生于近现代社会特殊的经济背景下，它是对所有权绝对观念的扬弃，调和着物的所有与物的流通，体现了欲求财富充分增长的社会理想，并由此保护财货流通安全。两者之宗旨可谓一致，但从《合同法》第51条所确定的无权处分制度与以后物权法要确立的善意取得制度间，这两者的这一共同性没能避免《合同法》第51条所引起的深刻对立。大有“你存我亡”之势，而且无权处分中权利人的追认权占有绝对的优势，即在善意第三人订立无权处分合同的情形下，善意取得制度所发挥的作用空间十分有限。我们分析一下善意第三人与无权处分人所立合同之效力便可知了。一方面，如果合同成立并交付，合同有效，善意人取得所有权；如果合同成立，但未交付，即使相对人出于善意，也可因为权利人的拒绝追认或拒绝让渡而使合同不发生效力，这时交付已成了合同生效的条件之一，而不仅仅简单是标的物的所有权转移的条件了；另一方面，不管第三人是否善意，只要权利人追认，未交付，即使恶意合同也可通过合同生效及追认后的交付而取得所有权。善意取得制度受到权利人追认权和占有先手规则的双重制约，所以可以得出这样的结论：善意取得制度似乎趋于死亡。所以在债权形式主义物权变动模式下，善意取得制度依然驯服不了无权处分这个“民法精灵”。其实这种结果是有起因的，虽然物权行为理论和善意取得在保护交易安全功能上有较大的重合，但是此两者对保护交易安全的机理却是完全不同的。物权行为理论是以区分物权变动的当事人内部的物权与债权关系，进而排除债权关系对物权关系的影响来保护第三人的，即该制度是基于当事人自己关于物权变动的意思表示，所以，德国法学家认为这种对保护第三人制度的解释更合乎私法的本意。嗍而善意取得制度是从当事人之法律关系的外部对物上请求权的强行切断来保护善意第三人的，即法律基于保护交易安全的需要而对原物主的追及权的强行限制。以上区别就注定了善意取得制度对无权处分这个“顽灵”也无能为力。
三、物权行为理论之简析及引入物权行为理论的必要性
物权行为是引起物权变动的普遍的、主要的原因。学者普遍认为，物权行为理论起源于德国，为德国民法典所确立并成为德意志法系的象征。唧德国法学家萨维尼在其著作《现代罗马法体系》中首先提出物权行为的概念。当物权因物权行为而变动时，能否发生权利变动的效果，完全取决于物权行为是否生效。在此意义上可以认为，物权行为的生效条件就是物权变动的生效要件。物权行为理论有两个基本的组成部分：一是物权行为的独立性，二是物权行为的无因性。
物权行为的独立性，即指在物权行为(处分行为)与债权行为(负担行为)的相互关系中，物权行为不依赖于后者而独立存在。相对于债权行为，物权行为显现其独立的性格。债权契约仅能使当事人互享债权和负担债务，而不发生所有权移转的效果。只有通过物权行为，才能导致所有权的移转。以买卖为例，当事人之间缔结买卖合同的合意是债权行为或债权合同。它仅能使双方当事人负担交付标的物和支付价金的义务。如果要发生标的物和价金的所有权移转，则当事人必须达成移转的合意，这个合意体现为登记或交付。萨维尼认为：交付是一个真正的合同，它具备合同的全部特征，它包含着双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示。
萨维尼还认为：物权行为应与作为其原因的债权行为相分离，将原因行为“抽象”出来，使物权行为无因化。物权行为无因性是指关于物权行为与债权行为并存时，物权行为的效力不

上一页  [1] [2] [3] 下一页