同时抵押。”“乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。”《物权法》在《担保法》第36条的基础上作了相应的修正，其第182条除了将“同时抵押”修改为“一并抵押”之外，主要的变化是增加了第182条第2款，即“抵押人未依前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”
尚存争议的是，第182条第2款规定的“视为一并抵押”如何理解？“视为”属于一种拟制，“乃明知该事实为甲，但因法的政策上之需要，乃以之为乙而处理之是也。”[21]“视为”意指“立法者虽然明知其所拟处理的案件与其所拟引来规范该案型之法条本来所处理之案例，其法律事实由法律上重要之点（构成要件上所指称的特征）论，并不相同，但仍将二者通过拟制赋予同一的法律效果。”[22]制定法中的“视为”，是立法者基于特定的目的，针对微观层次的社会关系，所使用的具有特定外部标志的，有意地将明知为不同者等同视之的立法技术。[23]民法中的“视为”，是指民事法律对当事人的某种地位或意思的认定，不容当事人依反证而推翻。[24]准此，房地单独抵押时，就未抵押的财产取得抵押权。但就此抵押权的性质，学者间尚存争议。一种观点认为，“视为一并抵押”所产生的抵押权，非基于当事人之间的合意而生，而是基于法律直接规定而成立，在性质上属于法定抵押权。[25]另一种观点认为，“视为一并抵押”是指依法推定抵押权人对未抵押的财产作出法律拟制的意思表示，一并设立抵押权。论者同时认为，“视为一并抵押”拟制的是“一并抵押的意思表示，既然是意思表示，就仍然属于法律行为而生之抵押权的范畴。这与法定抵押权不需要当事人约定而根据法律规定直接产生的特点具有根本区别。换言之，拟制的抵押权并非独立的抵押权形态，只不过其意思表示由法律推定产生而已。”[26]
本文作者赞成第一种观点。
首先，虽然“视为一并抵押”，也无法改变就建筑物及其占用范围内的建设用地使用权分别存在各别抵押权的事实。建筑物及其占用范围内的建设用地使用权系属不同的财产，无论是约定一并抵押，还是推定一并抵押，均系两个抵押权，只不过构成共同抵押而已，如此，在就建筑物或建设用地使用权设定了抵押权的情况下，就未抵押财产必定存在另一个独立的抵押权，否则共同抵押之说无从谈起。
第二，仅将“视为一并抵押”解释为对当事人一并抵押意思表示的推定，无法达到本款规定的立法意旨。在我国物权法上，仅依当事人之间关于设定抵押权的意思表示的合致尚不足以设立抵押权，在“合意＋公示”的物权变动模式[27]之下，无论是建筑物抵押权，还是建设用地使用权抵押权，在当事人的合意之外，均需践行抵押权设立登记手续。如“视为一并抵押”仅为拟制一个意思表示，又未予抵押权登记，就未抵押财产的抵押权即未设立，亦即抵押权人就未抵押财产并未取得可对抗第三人的优先受偿效力，又何谈共同抵押？
第三，“视为”作为一种立法技术，其所拟制者并非意思表示一种，有所谓关于主体的拟制、关于客体的拟制和关于法律事实的拟制之分。[28]第182条第2款完全可以解释为抵押人未依法一并抵押的，视为抵押权人就未设定抵押的财产取得抵押权，但如此解释以抵押权人就已设定抵押财产取得抵押权（践行抵押权登记和依法取得抵押权）为前提。
第四，所谓法定抵押权，是指基于法律规定而产生的抵押权，此种抵押不待登记，即生效力，与普通抵押权系因当事人合意而设定，需经登记而生效力不同，在性质上属于特殊抵押权。[29]法定抵押权，在法律规定存在某种关系时当然发生而无须当事人设定。[30]依第182条第2款，所拟制的抵押权无需登记而设定，具有与普通抵押权不同的特质，主张“拟制的抵押权并非独立的抵押权形态”，值得商榷。
综上，本文以为，在房地单独抵押时，抵押权人依第182条第2款就未抵押财产所取得的抵押权，属于非依法律行为而取得的抵押权，当属法定抵押权，无需登记即成立。[31]不过，本文作者同时认为，称谓上的差异不是最主要的，“法定抵押权”也好，“拟制的抵押权”也罢，只要能说明其无需登记即为成立就行了。
至此，可以得出房地单独抵押时的相关规则：抵押人以建筑物或其占用范围内的建设用地使用权单独设定抵押的，并不因违反第182条第1款“一并抵押”的规定而无效。在践行相关抵押权设立登记手续之后，抵押权人就相应的建筑物或建设用地使用权取得抵押权，就未抵押财产取得法定抵押权，建筑物抵押权和建设用地使用权抵押权构成共同抵押。抵押权实现时，抵押权人可就建筑物及其占地范围内的建设用地使用权的变价款优先受偿。
三、房地分别抵押的效力
在“房地一致原则”之下，抵押人分别就建筑物及其占用范围内的建设用地使用权为不同的抵押权人设定抵押，并分别践行各自的抵押权设立登记，由此形成了房地分别抵押的态势。此时，抵押权（尤其是后设立的抵押权）是否有效？如果有效，两个抵押权之间如何确立其受偿顺序和范围？这既涉及第182条第1款的规范性质，又涉及第182条第2款的适用范围问题。
（一）《物权法》第182条第1款的规范性质及房地分别抵押的效力认定
就物权法第182条第1款的规范性质而言，多数学者主张属于倡导性规范，[32]即提倡和诱导当事人以建筑物及其占用范围内的建设用地使用权一并设定抵押。本文对此不敢苟同。就交易关系背景下物权法规范的配置，有学者认为，如果仅涉及交易当事人之间的利益和冲突，则以任意性规范和倡导性规范为主；如果涉及交易当事人与交易关系以外特定第三人之间的利益和冲突，就以授权第三人规范[33]为主；如果涉及民事主体的利益与公共利益之间的关系，则主要依赖强行性规范。[34]《物权法》第182条第1款明显调整的是交易背景下的法律关系，同时，其调整的又不仅限于当事人之间。如果抵押人以其建筑物或其占用范围内的建设用地使用权设定抵押，这里就只涉及抵押当事人之间的关系，但

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