如抵押人就此前未抵押的财产为另一抵押权人设定抵押，此际至少涉及特定第三人的利益。同时，物权关系所关涉者，大多与不特定多数人的利益相关，虽然“全部物权法规范均属于强行性规范”[35]太过绝对，但在一定程度上也反映了物权法规范不同于债权法规范的特点，很难说“房地一致原则”之下建筑物抵押权与建设用地使用权抵押权之间的关系仅涉及双方当事人。基于此，本文主张第182条应属强行性规范，但仅属于“管理性强行性规范”或“取缔性强行性规范”，违之并不当然导致交易关系无效。
将强行性规范[36]区分为效力性规范和管理性规范，实际上是进一步弱化民法之外的规范对私权交易效力的影响，但这一区分的标准和认定又谈何容易。自《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条确立了这一类型区分之后，学者间见解纷呈，不一而足。颇具参照价值的是，有学者认为，法律、法规虽没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或不成立，但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，应当认为该规范属于效力性规范；法律、法规虽没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或不成立，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，该规范就不应属于效力性规范，而是管理性规范。[37]房地分别抵押虽然违反了第181条第1款的规定，但若使两个抵押合同均为有效，而在实现抵押权时对建筑物及其占用范围内的建设用地使用权一起变价，并不损害国家利益和社会公共利益，唯一可能损害的是抵押当事人的期限利益、变现利益等，准此，第181条第1款并非效力性规范。
由此可见，违反第181条第1款的规定房地分别抵押的，并不能仅依分别抵押而认为抵押合同无效。“将房地产分别设定抵押，是当事人签订抵押合同时真实的意思表示。因两个抵押合同均未违反物权法定原则，故法律没有理由强行干预并认定其中一个抵押权为无效。”[38]我国物权法上已承认建设用地使用权和地上新增建筑物可单独设立抵押权（第200条），[39]为维系“房地一致原则”，仅在实现抵押权时对两者进行一体处分即可，有学者认为此为“拍卖抵押财产的扩张”，“将不在抵押权效力范围内的财产一并拍卖”，[40]不过，就新增房屋的价值，建设用地使用权抵押权人无权优先受偿。这充分体现了抵押权的价值特性和抵押物价值可以分割的精神。建设用地使用权之上的既有房屋和新增房屋并无区别，正如新增房屋与其占用范围内的建设用地使用权可以分割一样，既有房屋与其占用范围内的建设用地使用权分别设定抵押的实质是进行抵押物的价值分割，各抵押权人仅分别就其设定抵押权的抵押财产享有优先受偿权，只是在实现抵押权时，均得对房地进行一体变现。[41]
（二）房地分别抵押时各抵押权的效力范围
就房、地分别抵押时，各抵押权效力所及的范围，学者间争议也不少。
第一种观点认为，房地分别抵押仅产生房、地之上的各别抵押权，各抵押权的效力及于其设定抵押权的抵押财产（房或地），并不及于其未设定抵押权的抵押财产，只不过，在抵押权实现时房、地分别计价，一并处分，确保“房地一致原则”在抵押领域里的贯彻，其实质在于对建筑物所有权和建设用地使用权进行价值分割，虽然抵押权设定时交换价值分属于不同主体，但在实现时并未最终导致房地权利主体不一致。[42]此种观点可称为分别受偿说。[43]
第二种观点认为，房地分别抵押时建筑物抵押权和建设用地使用权抵押权的效力均及于建筑物及其占用范围的建设用地使用权，两抵押权之间依其登记先后定其顺位。抵押人将其建筑物为甲抵押权人设定抵押，经登记，甲抵押权人取得建筑物抵押权，同时就建筑物占用范围内的建设用地使用权取得拟制的抵押权（无须登记）。其后，抵押人又将其建设用地使用权为乙抵押权人设定抵押，经登记，乙抵押权人取得建设用地使用权抵押权，同时就该土地之上的建筑物取得拟制的建筑物抵押权。就建筑物及其占用范围内的建设用地使用权而言，甲抵押权人取得第一顺位抵押权，乙抵押权人取得第二顺位抵押权。[44]论者并对此说的成立作了充分论证。此种观点又称重复抵押说。[45]
本文赞成第一种观点，理由如下：
第一，虽然《物权法》第182条第2款规定了拟制的抵押权或法定抵押权，但这一拟制的前提是“如果当事人本应就某些事项为明确的意思表示而未为表示，则法律为结束不确定的关系状态、稳定法律秩序，推定当事人作出某种意思表示，赋予其确定的法律效果”；[46]“行为人没有作出任何积极的意思表示（口头、书面、作为），即不作为、不行为，但法律又要求行为人在某些特定情况下必须作出意思表示。所以，法律把行为人的不行为视为某种意思表示”。[47]在房地分别抵押的情形，当事人已就房地分别抵押作出明确的意思表示，自无第182条第2款适用的余地。虽然房地分别抵押与第182条第1款的规定有违，但仅是违反了管理性规范，自无否定其效力之理。由此，本文主张，第182条第2款法定抵押权的规定仅适用于房地单独抵押的情形，对于房地分别抵押无适用空间。
第二，分别受偿说体现了当事人之间基于意思自由而为的担保安排，两抵押权之间的效力冲突自应依当事人的意志而解决。即使在物权法领域，亦有契约自由的适用空间。“在没有足够充分且正当理由的情况下，不得主张限制民事主体的自由。”[48]就房地分别抵押而言，抵押人与甲抵押权人仅就建筑物设定抵押，论坛》1987年第4期。
[25]参见崔建远：《物权法》，第476页。
[26]参见朱晓喆：《房、地分离抵押的法律效果——〈物权法〉第182条的法律教义学分析》，《华东政法大学学报》2010年第1期。
[27]参见王利明：《物权法研究》(上卷)，第275页；梁慧星、陈华彬：《物权法》(第四版)，第85页；崔建远：《物权法》，第49页。
[28]参见刘风景：《“视为”的法理与创制》，《中外法学》2010年第2期。
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