29]参见谢在全:《民法物权论》(下),台北:作者修订四版,2007年,第170页。
[30]郭明瑞:《担保法》,第93-94页。
[31]不过,由于公示不足所造成的对潜在交易相对人的威胁,已使包括法定抵押权在内的法定担保物权的制度设计颇受批评。在比较法上,即使是在传统意义上最具法定色彩的留置权,在有些国家也奉行“未经登记,不得对抗第三人”的登记对抗模式。就此,拟专文探讨。
[32]参见陈现杰:《土地使用权与地上建筑物分别抵押的效力问题》,《人民法院报》2003年9月16日第7版。虽然该文是针对《担保法》第36条,但《物权法》第182条第1款对《担保法》第36条并未作实质性修改,因此该文分析结论当然适用于《物权法》第182条第1款。
[33]所谓授权第三人规范,系指授予交易以外的第三人一项权利,该权利可以决定影响其利益的交易行为的效力。参见王轶:《论物权法的规范配置》,《中国法学》2007年第6期。
[34]参见王轶:《论物权法的规范配置》,《中国法学》2007年第6期。
[35]梁慧星主编:《中国物权法研究》,北京:法律出版社,1998年,第3页。
[36]通说以为,强行性规范之下分为强制性规范和禁止性规范,禁止性规范之下分为效力性禁止性规范和管理性(取缔性)禁止性规范。参见王轶:《论物权法的规范配置》,《中国法学》2007年第6期。但也有学者质疑这一分类方法,参见许中缘:《民法强行性规范研究》,中国人民大学博士学位论文,2008年,第21页以下。
[37]参见王利明:《合同法研究》(第一卷),北京:中国人民大学出版社,2011年修订版,第638-639页。
[38]参见王闯:《规则冲突与制度创新(中)——以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开》,《人民法院报》2007年6月27日第6版。
[39]参见房绍坤:《物权法用益物权编》,北京:中国人民大学出版社,2007年,第194页。
[40]郭明瑞:《担保法》,第133页。
[41]王闯:《规则冲突与制度创新(中)——以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开》,《人民法院报》2007年6月27日第6版。
[42]参见王闯:《规则冲突与制度创新(中)——以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开》,《人民法院报》2007年6月27日第6版。
[43]此说得到了最高人民法院不少法官的支持。参见杨永清、曹英:《房屋和土地没有同时抵押时抵押登记的效力》,《人民司法》2002年第3期;陈现杰:《土地使用权与地上建筑物分别抵押的效力问题》,《人民法院报》2003年9月16日第7版;宫邦友:《房屋与土地权利主体不一致时,房地产抵押合同的效力及相关权利人的利益保护》,《法律适用》2004年第2期。
[44)参见朱晓喆:《房、地分离抵押的法律效果——〈物权法〉第182条的法律教义学分析》,《华东政法大学学报》2010年第1期。
[45]此说得到了部分地方法院的支持。例如,2004年12月21日,《山东省高级人民法院关于审理以建筑物及土地使用权设定抵押如何确定合同效力问题的通知》指出:“建筑物附着于以出让、转让方式取得的国有土地使用权的土地之上,仅就建筑物或仅就建筑物占用范围内的土地使用权设定抵押,或建筑物与其占用范围内的国有土地使用权分别抵押给不同债权人,按规定办理了抵押登记的,抵押合同有效。抵押权的效力及于土地使用权及附着于其上的建筑物,不同抵押权人就同一抵押物的受偿顺序依《担保法》第54条确定。”
[46]朱晓喆:《房、地分离抵押的法律效果——〈物权法〉第182条的法律教义学分析》,《华东政法大学学报》2010年第1期。
[47]江平:《民法中的视为、推定与举证责任》,《政法论坛》1987年第4期。
[48]王轶:《民法价值判断问题的实体性论证规则——以中国民法学的学术实践为背景》,《中国社会科学》2004年第6期。
[49]参见王闯:《规则冲突与制度创新(中)——以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开》,《人民法院报》2007年6月27日第6版。
[50]参见朱晓喆:《房、地分离抵押的法律效果——〈物权法〉第182条的法律教义学分析》,《华东政法大学学报》2010年第1期。
[51]在我国台湾地区学者间即认为,买卖系由于自由买卖或强制执行之拍卖、变卖,皆应无所限。参见朱柏松:《论房地异主时房屋所有人之土地使用权》,《月旦法学杂志》2000年第1期(总第57期);谢哲胜:《民法物权编修正草案(普遍地上权)综合评析》,《台湾本土法学杂志》2008年第3期(总第104期)。
[52]陈现杰:《土地使用权与地上建筑物分别抵押的效力问题》,《人民法院报》2003年9月16日第7版。
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