| 论契约自由原则在近代中国民法中的确立 |
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普遍地修正与限制，因为这些原则给予别人以一种法律上的权利，而这种权利的运用则可能危及具有人的尊严而生存的基本条件，而今天的社会法权国家必须要向其公民提供这些基本条件的保障。225-226也因此，导致了其后许多限制契约自由原则的特别法的颁行。
二、中国传统契约自由观念考察
在清末修律向近代转型以前的中国传统社会，从西周至清末，中国的传统契约制度形成了独具特色并高度发达的契约制度体系，并在一定的历史时期使传统中国民事秩序有条不紊地展开。但在这套发达的传统契约制度体系内并未养成负载现代契约精神的契约自由原则。下文将对清末修律之前中国传统契约自由观念予以考察，分析传统契约制度有碍契约自由原则生成的诸种特征，从而更明晰《大清民律草案》确立契约自由原则所具有的深远意义。
细研中国传统契约制度体系，可发现诸多有碍契约自由观念生成的因素。
(一)缔结契约的形式主义羁绊。罗马法上的契约形式在经历了口头契约、文书契约、要物契约等阶段的发展后，最终出现了仅依当事人合意即可达成的诺成契约。而正是的诺成契约的产生，为近代契约自由原则的最终形成埋下了希望的种子。然而纵观中国历代契约文书，虽具有丰富的契约类型，但无论是早期汉代的契约还是唐代的契约抑或是清代的契约，都无从发现类似罗马法上诺成契约那种纯粹的仅依当事人双方合意就可成立的契约。以传统社会最典型的买卖契约为例，当标的物为即时履行或为较小物件时，可采用口头契约形式；标的物为价值较大的物件时，如土地、田舍、牛、马等，则要求订立书面契约。并且，传统契约文书所使用语言、写立契约的基本格式、契约应具有的条款、外在形式等，在几千年陈陈相因的传承过程中相对固定与统一。传统契约制度的高度发展始终没有冲破契约形式主义的羁绊。
(二)缔约主体的身份束缚。中国传统社会是以家族为本位的宗法制社会，反映在契约制度上，就是对缔约人的身份羁绊。具体体现在契约法中则是积极的亲邻先买权的规定和消极的身份限制，缔结契约的自由、契约选择相对人的自由被限定在符合宗法规定的情境中才能得以实现。亲邻优先购买权，与封建自然经济相适应，具有一定的合理性，但是它为维护封建的纲常伦理秩序，保持宗法社会的稳定，毕竟限制了缔约选择相对人的自由，限制了土地的自由流转。缔约主体的身份上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] 下一页 |
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