| 论契约自由原则在近代中国民法中的确立 |
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同样适用。草案第200条规定：“解释意思表示不得拘泥语言、字句，须探究其真意。”第211条规定：“契约之要素已为合意者，其他事项虽不合意，亦推定其契约成立。”第513条规定：“依法律行为而债务关系发生，或其内容变更、消灭者，若法令无特别规定，须依利害关系人之契约。”从凡以上的规定可见，“合意”被视为契约成立的关键要素，而不再以契约成立的形式要件是否完备作为契约成立的主要考量，这充分体现了现代契约精神，从而说明中国在近代民法中首次确立了契约自由原则。综观《大清民律草案》，笔者并没有发现“契约自由”的字样，这主要是因为“近代各国民法典中鲜有将契约自由标榜为原则的，此盖因作为一项根本性原则，契约自由已被植入各个具体的条文中，无需再现其‘身’。所以契约自由原则形成的，而不似立碑文‘树立’的。”《大清民律草案》正文中虽然没有出现“契约自由”的语词，但是在《大清民律草案》所附的立法理由中，却多次出现“契约自由”的字样。如第395条立法理由：“谨按依契约自由之原则当事人，得预定以金钱外之给付充损害赔偿(如移转特定物之所有权是)，此时应与以金钱充损害赔偿者一律办理，此本条所由设也。”第540条立法理由：“谨按当事人得自由以契约订定债务关系之内容……。”
《大清民律草案》对契约自由原则的确立，还有一个显明的标志可以参考就是对于利率所采主义上。《大清民律草案》第330条规定：“债权可生利息者，其利率周年为百分之五分，但法令有特定规定或有特别之意思表示者不在此限。”从条文看，似乎限定了年利率为百分之五分，但本条的立法理由谓：“谨按法令或法律行为其债权可生利息者，若法令无特别规定，或无特别之意思表示，不可无法定利率，以杜无益之争议。故本条斟酌本国习惯定利率为每周年百分之五分。”由此可知，法定利率规定，只是为“杜无益之争议”，并非限定为百分之五分。接着的第331条规定：“债务人约明以上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] 下一页 |
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