能动司法与宪法司法化

  一、民意与法律在个案上的博弈凸显宪法框架内能动司法的必要性
　　 2001年发生的山东“齐玉苓案”引起了学界广泛的关注，该案二审法院山东省高院根据最高人民法院发布的《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》（以下简称《批复》），认定被告陈晓琪等侵犯了齐玉苓的受教育权并判决其承担相应的民事责任。最高人民论文联盟wWw.LWlm.com法院发布《批复》的根据是《宪法》第46条的规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”可见，该案如果不直接援引宪法规范齐玉苓的受教育权是难以得到司法救济的。该案被称为中国宪法司法化第一案，开创了普通诉讼中适用宪法的先例。
　　 如果说山东“齐玉苓案”是从宪法司法化的角度来阐释能动司法的途径的，那么“四川第三者遗赠案”和“许霆案”体现的则是法院判决在法律和民意二者之间能动的取舍。在2001“第三者遗赠案”中，法院将民意的落脚点放置在《民法通则》第58条第5项“违反法律或者社会公共利益”中，使第三者的受遗赠权成为泡影。而在2007“许霆案”中，一审法院认为许霆的行为构成盗窃罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身并处没收个人全部财产。在社会舆论的压力下，该案被发回重审。虽然最终仍认定许霆犯盗窃罪，但通过适用《刑法》第63条第2款的规定改判为有期徒刑5年并处罚金2万元。通过这两个案件不难发现，法院的判决明显受到了社会舆论的挟持，背离了司法独立的基本原则。
　　 “诉讼是一种专业性极强的活动，如果当事人不懂法或当事人对案件的理解与法院对案件的理解不在同一框架之下，在这种情况下若试图企盼当事人发现案件真实，法院正确适用法律，基本上是不可能的。”[1]因此，法院迎合民意以使判决合情的前提是必须加强对诉讼的有效控制以实现对民意的合法引导，保证法院判决的合法性。探求民意之所以能够左右法院判决的原因不外乎个案事实的复杂性和相关法律规定的模糊性或是缺位。由于法律概念使用语言的含义的多重性，法官在适用法律的过程中首先就

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