| 能动司法与宪法司法化 |
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走向司法能动主义的背后，有着法律和制度的双重背景。
2.能动司法的实证背景。首先，立法的不足。由于法官负有不得拒绝裁判的义务，当立法机关制定的法律模糊不清或者存在漏洞时，法官应当通过行使司法解释权对案件做出判决。法院作为诉讼当事人解决争议的直接场所而缺乏将案件诉诸立法机关的程序，对于当事人而言，法院的司法解释权其实是置于立法权之上的。而法律是以某一特定的社会关系为基础的，随着社会经济基础的变化，先前制定的法律通过法官的解释被适用于规范当下的社会关系则成为一个程度的问题，即或是探求立法者的心理意愿或是“解析法律内存的意义”。在我国立法机关一支独大的政治结构格局中，司法解释的应有之义应以探求立法者的立法原意为限，而“解析法律内存的意义”则很有可能构成法官对立法机关权力的僭越而异变为法官造法。有学者将法律解释分为狭义解释、广义解释以及法的续造，“狭义的解释之界限是可能的字义范围。超越此等界限，而仍在立法者原本的计划、目的范围内之法的续造，性质上乃是法律内的法的续造。假使法的续造更逾越此等界限，惟仍在整体法秩序的基本原则范围内者，则属超越法律的法的续造”。“然而，法律解释与法官的法的续造并非本质截然不同之事，毋宁应视其为同一思考过程的不同阶段。”[4]246因此，在司法审判活动中，法官为维护实质正义在解释法律的同时也悄无声息地完成了司法造法的过程，山东“齐玉苓案”中最高人民法院发布的《批复》便是能动司法的一个里程碑。
其次，全国人大常委会的多重角色。在我国，全国人大常委会既是立法机关，也是权力机关，司法权与立法权是从属关系。能动司法的实质就是对作为全国人大权力重要组成部分的立法权的侵蚀，这显然违反了我国人民代表大会制度。根据我国《立法法》和第五届全国人大常委会第十九次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》，法院的司法解释权限于法院审判工作中的具体应用法律、法令的问题。但现实却并非所有的司法解释都是针对法律适用过程中的解释。[5]就2010年颁布的《最高人民法院关于案例指导工作的规定》而言，人民法院的地位不断提高，主要表现为以能动司法为途径的权力扩张，之所以如此是因为“全国人大常委会及其立法工作机构面对繁重的立法上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] 下一页 |
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