为，包括强制性侦查行为，否则只会错失良机，导致无法挽回的损失。正因为如此，现代法治国家绝大多数都不像我国这样将立案作为刑事诉讼的独立的必经的法定的诉讼程序。其中，英国、美国、德国、意大利等国都并不要求刑事诉讼的开始要办理专门的手续，其侦查的开始就是刑事诉讼的开始，而发现可能有犯罪发生，警察就可以进行侦查，并可在符合法定条件的情况下采取强制性侦查行为。也正因为如此，我国刑事诉讼法有关立案的规定并没有在实践中得到很好的遵守。⑦
2.涉及公民权利的诉讼程序应尽可能法定，但这里的“法”并不像罪刑法定中的“法”那样追求明确性，那样反对判例法、反对溯及既往、反对类推解释和扩张解释
刑事诉讼法规定是国家机关的诉讼程式，是限制国家权力的行使的，因此允许其溯及既往，允许对其进行类推解释和扩张解释在很多情况下并非不可欲，因为这样不仅不会侵害公民权利，还可因对国家权力施加更严格的限制从而更全面保障公民权利。
(1)在某些情况下，将限制国家权力的法律规定得模糊一些，反而便于更加灵活地限制国家权力，保护公民的权利。美国宪法第五、第十四修正案所规定的“正当法律程序条款”本身极为模糊，但是美国联邦最高法院恰恰是通过对这一条款的解释发起了“正当法律程序革命”，更加全面地对政府权力的行使进行了限制，更为全面地保障了公民权利。法国刑事诉讼法典第171条规定：“违反本法典或其他刑事诉讼条款所规定的实质性手续，已经危害与诉讼有关的当事人的利益时，即产生无效。”这一对“实质性无效”制定的规定本身也是极为模糊，给了法院很大的自由裁量权，由其通过判例决定刑事诉讼法规定的哪些诉讼手续应被视为实质性手续，在被违反并因此危害当事人利益的时候应被宣告为无效；这就摆脱了“法定无效”制度的形式限制，克服了成文法的局限，更全面地保障了公民的权利。⑧
(2)在刑事诉讼中，通过事后法(如判例)来规范国家权力，虽然侵犯了国家机关之预期可能性，但却保护了公民的权利，因此显得无可厚非。美国联邦最高法院通过一些重要判例所设立的规则，如米兰达规则，实际上就是一种事后法。警察在讯问嫌疑人米兰达时，并没有法律规定其所采用的讯问方式违法，而最高法院是在审查其讯问方式时新设了米兰达规则，并据此宣布其讯问行为违法。显然，最高法院的这一做法侵犯了国家机关对自己行为的性质和后果之预期可能性。但是，考虑到相比于国家机关的预期可能性，最高法院更应该保障的是公民的权利，而米兰达规则适用于本案显然有利于对公民权利的保护，因此也就无可厚非。
(3)“对旨在保障最佳刑事司法，归根到底有利于‘受法院管辖之人’的程序性刑事法律，可以做扩张解释”，甚至“可以扩张至其具体的狭义术语表述之外”，并且“在发生疑问的情况下，法院应当朝着最有利于受追诉人的方向扩张适用这些法律，也就是说，应当朝着更能保护受追诉人权利的方向扩张解释这些法律。”同时，“对实体刑事法律所不能允许的类推解释，在对程序性法律进行解释时则不予禁止，当然更不会禁止对程序性法律做推理解释。”⑨
值得注意的是，刑事诉讼法规定的内容极为复杂，除了构成其主要内容的国家机关进行诉讼的程式外，还有一些明确规定公民权利的规范。显然，这些规范与用以剥夺公民基本权利的刑法规范可以说是有天壤之别，因此虽同为“法定”，却完全不会像罪刑法定原则那样反对溯及既往，反对类推解释和扩大解释。
笔者认为，在刑事诉讼法中，与罪刑法定原则相对应的与其说是“程序法定原则”，不如说是“强制性措施法定原则”。不论是刑罚还是强制性措施，实质上都是公共权力机构以国家的名义，对个人权利所作的限制与剥夺，都涉及到公共权力和个人权利之间的冲突这一宪政问题。根据法律保留原则，对公民基本权利的侵犯必须依法律方得为之。⑩ 由此，公民在何种情况下才可以被判处刑罚、在何种情形下才可以被采取强制性措施，都必须由法律明文规定，国家机关只能依法对公民判处刑罚、对公民采取强制性措施。(11)
三、成文法的局限性
根据前面的讨论，我们已经得知，不涉及公民权利的刑事诉讼程序根本无须“法定”。现在我们要论证的是，即使是涉及公民权利的程序，也并非全要由立法机关来规范；在一定范围内，由法院通过制作判例、制定程序规则、解释法律、进行司法审查等方式规范刑事诉讼程序，不仅可以实现对立法权的制约、还可以弥补立法之不足，从而更全面地保障公民的基本权利；认为刑事程序只能由立法机关来规范的观点，实际上是在人为地限制保障公民权利的途径。
主张程序法定原则的学者认为，国民主权原则、分权制衡理论和法治国家理论要求刑事程序规则能由代表民意的国会制定，司法机关只能在法律所明文授权的范围内行使权力；认为如果司法机关有权自行制定刑事诉讼的程序规则，基于自利本性，司法机关必然会利用这一权力从有利于自己追诉和审判的角度来设计刑事诉讼的程序规则，从而造成刑事司法权的过度膨胀和扩张，危及被追诉人的人权。(12) 这一体现立法至上理念的论述洋溢着一种对司法机关道德和能力的怀疑与对立法机关道德和能力的推崇。问题恰恰在于，我们无法确信立法机关具有足够高的道德水准不去制定恶法，具有足够高的智识和能力制定出无瑕疵的法律。由此，在一定范围内赋予司法机关判例制作权、规则制定权、司法审查权、法律解释权等，不仅可以实现对立法权的制约，还可以弥补立法机关智识和能力上的不足。另外赋予法院上述权力还可以弥补成文法本身之不足，拓宽保障公民权利、限制国家权力的途径。
首先，立法机关权力的行使需要司法机关权力的制约。任何权力都不能是“至上”的，都是需要制衡的，国会的立法权也是如此。(13) 对某一权力的制衡有时需要通过对这一权力的分享来实现。对国会立法权的制衡即是如此。在被认为是贯彻三权分立制衡的典范的美国，立法权在某种意义上就被三个机关所分享：国会有权通过法律，总统有权对国会所通过的法律行使否决权，法院在没有国会法律规范的领域，可以通过判例创制规则，在有国会法律规范的领域，可以

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