笔者不否认国家权力依法行使的重要性，也不否认“程序法定原则”在此意义上的价值。但是，我们必须注意，不涉及公民权利的程序根本无须法定，涉及公民权利的程序虽然应尽可能法定，但这里的“法”并非一定是立法机关所制定的“法律”。在我国现行刑事诉讼法的很多规定离“程序正义”和“正当程序”的要求还相距甚远的现实情况下，我们目前的关键问题与其说是程序“法定”，还不如说是程序“正当”。如果我国最高人民法院试图通过进行违宪审查、制作司法解释等方式对现行刑事诉讼法进行修正，以使之走向“正当化”，我们难道非要以坚持所谓“程序法定原则”为由而予以禁止吗？如果我们对此予以禁止，我们难道不是在人为地限制对公民权利进行保障的途径吗？比如，我国现行刑事诉讼法已经明文规定，搜查、扣押、拘留等强制性侦查措施由侦查机关自行决定，现在侦查机关也正是在依“法”滥用这些强制措施，恣意侵害公民权利。如果最高人民法院通过个案，判定这些规定违反宪法第37条、第39条关于公民人身自由和住宅不受侵犯的规定，难道我们不应该为此欢呼吗？主张程序法定原则的学者认为最高人民法院通过司法解释确立非法证据排除规则的做法虽然从保障人权的角度考虑是值得肯定的，但是该规则的确立方式或者说途径却值得质疑，因为这一解释违反程序法定原则，有越权解释之嫌。(38) 笔者不禁要问：在刑事诉讼法明文禁止刑讯逼供但没有明文规定刑讯所得口供应予以排除的情况下，最高人民法院参照联合国最低限度人权保障标准和西方法治国家的通行做法，通过司法解释明确规定以这种严重侵犯人权的方式获得的被告人口供应予排除，有何不妥？在刑事诉讼法修改完善之前，这种有利于人权之保障、有利于刑事诉讼制度之完善的司法解释难道不是我们所应欢迎的吗？
五、如何设立刑事诉讼基本原则(代结语)
在本文第二、三、四部分中，笔者已经对主张“程序法定原则”的学者的主要观点进行了批驳，指出不涉及公民权利的刑事诉讼程序根本无须“法定”；涉及公民基本权利的刑事程序并非一定要由立法机关来规范，相反，在一定范围内赋予法院规范刑事诉讼程序的权力，不仅可以实现对立法权的制约、弥补立法之不足，还可以更全面地保护公民权利；那种认为刑事程序只能由立法机关来规范的观点，实际上是在人为地限制保障公民权利的途径；将“程序法定原则”与罪刑法定原则相互对应的观点不能成立；“程序法定原则”和“正当法律程序”根本不是一回事，认为二者相通的观点不成立。
行文至此，我们已经完全可以得出结论，“程序法定原则”本身根本不能成立，更不应被设立为刑事诉讼的基本原则。
不过，在这里笔者要澄清两个问题。(1)是不是如一些学者所主张的那样，德国赫尔曼教授所提到的“法制国家程序原则”可以等同于“程序法定原则”？(39) 据赫尔曼教授所言，“当今德国的法学观点认为，此原则含有两个相互矛盾的规定。一方面，我们可以由此推导出要公正地实施程序的规定。这一点，在禁止国家滥用权力，要求国家权力自我设限，应当给予公民防御权利，借以抵御国家权力侵犯的规定上，得到了体现。由于假设没有能够发挥作用的刑事司法，就不能伸张正义，所以法制国家程序原则在另一方面又包括要建立这样的刑事司法系统的规定。”(40) 而我国学者所主张的“程序法定原则”则是一方面要求刑事诉讼程序应由、也只能由立法机关制定的法律事先明文规定，另一方面要求国家机关在进行刑事诉讼活动时应严格遵守法定程序。不难看出，二者不仅不能等同，甚至没有多少相似之处。因此，将“法制国家程序原则”等同于“程序法定原则”，显然是对“法制国家程序原则”的误读。事实上，一方面，在德国罗科信教授所罗列的刑事诉讼基本原则中，也并没有什么“程序法定原则”，(41) 另一方面，如前所述，在德国，不少有关刑事程序的规范都不是立法机关立法的产物，而是由法院通过判例所创制的，如德国联邦宪法法院和最高法院正是通过判例，大大拓宽了证据使用禁止的范围，创设了“自主性证据使用禁止”。(2)是不是我国已经确立程序法定原则？有主张程序法定的学者认为我国已经确立了程序法定原则，因为我国宪法和刑事诉讼法规定刑事诉讼必须“以法律为准绳”，《刑事诉讼法》第3条第2款规定：“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定。”(42) 笔者认为，毫无疑问，在有刑事诉讼法明文规定的情况下，公、检、法机关应依照刑事诉讼法的规定进行诉讼活动。可是这只不过是“有法必依”在刑事诉讼活动中的体现，并不能说明“程序法定原则”就已经确立了。否则，任何部门法中都应有个法定原则了。我们不禁要问，难道仅仅因为我国《合同法》第7条规定“当事人订立、履行合同，应当遵守法律”，我们就可以说合同法中有“合同法定原则”吗？
现阶段，我国一些学者在刑事诉讼法学研究中对设立刑事诉讼基本原则乐此不疲。由于没有统一的标准，这些学者在哪些原则应是我国刑事诉讼的基本原则这一问题观点差别很大。笔者认为，考虑到刑事诉讼基本原则本身的重要性，其设立必须慎重，必须从刑事诉讼的本质属性出发，必须遵守基本的学术规范，而不得任意为之！

注释:
①谢佑平、万毅：《刑事诉讼法原则：程序正义的基石》，法律出版社2002年版，页45-47、105-129。
②宋英辉：《刑事诉讼原理》，法律出版社2003年版，页70-77；闵春雷：“定罪概念及原则的刑事一体化思考”，《当代法学》，2004年第4期；陈桂明、李仕春：“诉讼法典要不要规定基本原则——以现行《民事诉讼法》为分析对象”，《现代法学》2005年第6期，页3注①。
③“专家：‘程序法定原则’有可能被列入新程序法”，载新浪网http: //news. sina. com. cn/o/2005-08-08/09276637313s. shtml。
④陈卫东主编：《模范刑事诉讼法典》，中国人民大学出版社2005年版，页132。
⑤m·儒攀基奇：《刑法理念的

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