审查国会立法并在该法违宪时宣布其无效。如果说法院通过判例创制法律是肯定性立法，总统行使否决权，法院行使司法审查权则是一种否定性立法，即通过否决国会立法进行立法。主张“程序法定原则”的学者推崇的显然是绝对意义上的三权分立理论，这种带有立法至上意味的违背权力制衡理念的理论，不仅显然不符合英美法系国家的实情，也“并未能阻止现在大陆法各国的法制日益朝着某种形式的司法审查靠拢”，未能削弱大陆法各国“判例法重要性在事实上的增强”。(14)
其次，立法机关智识和能力上的不足，需要司法机关来弥补。知识的占有具有分散性，任何人所拥有的知识都是具有局限性的，任何人都无法知道某些为其他人所熟知的知识；同样，任何立法者都不能穷尽社会中法律活动的全部知识。(15) 由此，国会所立之法就可能存在着漏洞、空隙、矛盾、瑕疵等等，需要司法机关通过制定规则、制作判例等方法来弥补。同时，国会所立之法还可能与位阶更高的宪法相抵触，因此需要司法机关通过司法审查的方式决定其是否违宪。
再次，立法所使用的文字的含糊性要求法院对成文法作出带有立法性的司法解释。无论我们承认与否，即使在已经有制定法明文规定的场合，法官事实上也在判案时通过对制定法的解释形成诉讼规则。“格雷认为，法官所立的法甚至要比立法者所立的法更具有决定性和权威性，因为法规是由法院解释的，而且这种解释决定着法规的真实含义，其重要意义远比其文本意义要大。”(16) 毕竟，成文法虽然是由固定的文字表述的，但是文字本身的含义却是不固定和明确的，很多情况下只有通过解释才能适用。(17)
最后，赋予法院规范刑事诉讼程序之权力，将大大拓宽保障公民权利、限制国家权力的途径。既然刑事程序法的功能是通过对国家权力的行使设定限制以保障公民基本权利，那么，赋予法院规范刑事诉讼程序的权力，就相当于在立法机关的立法权之外，新设立了一种限制国家权力、保障公民权利的途径。我国最高人民法院通过司法解释创设非法证据排除规则就是一绝佳例证。
现代法治国家中司法机关规范刑事诉讼程序的方式除了在个案中解释法律以外，主要包括以下几种：
(一)制作判例。一直以来，判例法都是美国这个普通法国家规范刑事诉讼的主要法律渊源。现在，尽管综合的刑事诉讼法典的引入、法庭规则的通过和刑事诉讼法的宪法化都使判例法的作用在减少，但是判例法仍然发挥着极为重要的作用；毕竟，刑事诉讼程序的关键方面，诸如可允许的终结陈述的内容、诱惑侦查、陪审团预先审查的范围等等问题，在大多数司法辖区仍多半是由判例法规定，而很少受到宪法、成文法或者法庭规则的规范；另外，美国联邦最高法院还通过在个案中行使“对联邦法院刑事司法运作的监督权”，确立了很多刑事程序规范。(18) 即使在那些传统上崇尚成文法的非判例法国家，判例法的重要性也开始在增强。以德国为例。在德国，对证据使用禁止的明文规定只见于其《刑事诉讼法典》第136a条，即以虐待、疲劳战术、伤害身体、服用药物、折磨、欺诈、催眠等方法取得的被告人供述，即使得到被告人的同意，也不得作为证据使用。但是，德国联邦宪法法院和最高法院一方面通过判例，将其他很多有关证据取得禁止的规定采纳为证据使用禁止的直接依据，从而大大拓宽了证据使用禁止的范围，(19) 另一方面自行创设了一种不取决于证据收集手段的违法性的证据使用禁止制度，即“自主性证据使用禁止”。(20)
(二)制定规则。美国联邦地方法院可以结合本地的司法实践，在不与《联邦刑事诉讼规则》相冲突的前提下制订规则。《日本国宪法》第77条明确规定了最高法院的“规则制定权”。规范日本现行刑事程序的主要法律除了国会制定的《刑事诉讼法》外，还包括日本最高法院制定的《刑事诉讼规则》。日本《刑事诉讼规则》共有300余条，在篇幅上接近日本《刑事诉讼法》，它弥补了《刑事诉讼法》所留下的很多空隙和漏洞。(21)
(三)司法审查。美国法院还有权通过对宪法的解释对法律、法规进行审查，以判明其是否违宪。美国联邦宪法中与刑事诉讼直接相关的主要是《权利法案》部分。正如一位美国学者所说的那样，“《权利法案》和宪法的其他部分一样也比较简短。它的制订者给出了宽泛的原则，而由法院来解释这些宪法规定并针对具体情形运用之。因此，司法解释决定了我们拥有的公民自由和权利的真实性质。由于司法解释随着时间的改变而改变，我们的自由和权利也是如此。”(22) 在很大程度上可以说，美国法院正是通过对《权利法案》的“随着时间的改变而改变”的解释，型塑着美国的刑事司法，以至于美国联邦最高法院这一美国联邦宪法的最高解释者竟被伍德罗·威尔逊称为“一个不断开会的制宪会议”。应该说，就效果而言，美国联邦最高法院在刑事司法领域的积极能动并非不可欲，事实上不仅没有妨碍民主，还使美国政府更加民主了；(23) 不仅没有侵犯公民权利，还使美国政府的人权保障更好了。德国联邦宪法法院也在通过对基本法的解释，审查规定刑事诉讼程序的国会立法是否违宪，应否被推翻。
值得一提的是，我国有主张程序法定原则的学者认为，司法解释在形式上不应采用制定抽象的规范的方式进行，而必须是结合个案的具体阐发，在内容上也不应当超越作为解释文本的法律本身；我国目前存在的最高人民法院制定带有立法性质的司法解释的做法是对程序法定原则的公然违法；我国最高人民法院制定的部分司法解释与刑事诉讼法明显抵触，在实践中往往取代刑事诉讼法，致使刑事诉讼法规定的程序得不到遵守。(24)
笔者认为这些学者对司法解释的理解存在偏差。首先，司法解释必须采取制定抽象的规范的方式进行，否则就无法适用于所有同类案件。即使是结合个案的阐发，要想让解释具有普适性，内容仍然必定带有抽象性。其次，司法解释跟刑事诉讼法规定有抵触时，法院应适用位阶更高的刑事诉讼法。法院此时适用司法解释，致使刑事诉讼法的规定得不到实行，本身就是违法的。也就是说，刑事诉讼法得不到遵守，关键是法院违法适用与刑事诉讼法相抵触的司法解释，而不是司法解释与刑事诉讼法相抵触。

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