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论调解中的担保与民法中的担保之异同           
论调解中的担保与民法中的担保之异同
发生不需要法院审判权的任何介入。而调解程序中的担保则发生在诉讼过程中,与诉讼活动紧密相关,是在法院的主持下达成的,其中介入了法院审判权因素。
(2)担保的方式不同。按照我国《担保法》的规定,担保的方式有五种,即保证、抵押、质押、留置和定金。这五种担保方式均可用于合同履行的担保。而对于法院调解程序中的担保,《调解规定》虽然并没有列出其可供采取的担保方式,但是从上述五种担保方式的各自特征和适用条件来看,调解程序中的担保方式应当仅限于保证、抵押和质押,而留置和定金这两种担保方式并不适用于调解协议的担保。因为,留置这种担保方式是指债权人因合同关系而占有债务人的动产,在债务人不按照合同约定的期限履行债务时,债权人有权依法留置该财产,并以该财产折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿。从其设定方面来看,留置权是依法律的直接规定而产生的,而不是依当事人的合意而设定,它仅限于法律有明确规定的债权人可以对有关财产予以留置的少数合同,而且,它是债权人按照合同已经事先占有债务人的财产。[4]因此,留置权是在诉讼之前就已经产生的,不能作为调解协议的担保方式。而定金这种担保方式则是指,合同的一方当事人在合同履行之前,预先给付对方一定数额的金钱,以担保合同的履行。定金以交付为成立要件,且是在合同履行前交付的,故双方当事人因合同纠纷而诉诸法院并在调解过程中为调解协议的履行而提供担保时,不可能采取定金这种担保方式。

(3)表现形式不同。实体法中的担保,除了留置属于法定担保而不需要另行达成担保合同外,其他几种担保形式都属于意定担保,需要债权人与债务人或第三人在主合同之外另行达成书面形式的担保合同,即必须达成书面的保证合同、抵押合同、质押合同或定金合同。这些担保合同可以和主合同一起存在于一个书面文件中,也可以与主合同相分离而单独存在于另一个书面文件中。调解中的担保,则是以调解协议的形式表现出来,即在调解协议中债权人与保证人约定由保证人承担保证责任,或者债权人与债务人或案外第三人约定用债务人或该第三人的特定财产作抵押或质押以担保调解协议的履行。因此,调解中的担保不需要债权人与债务人或第三人之间在调解协议之外另行订立担保合同。另者,从性质上来说,实体法中的担保合同是一种典型的民事合同,具有民事合同的各种特征,而对于调解协议,虽然有学者认为属于当事人之间合意的一种,具有合同的性质,[7]但由于它是在诉讼过程中达成的,并且有法院审判权的介入,因而它兼具有诉讼契约的性质,并非是一种纯粹的民事合同。
(4)所担保的债权的性质不同。就民事活动中的担保来说,所担保的债权一般均是合同之债,是就合同的履行而设定担保。而就调解协议的担保来说,则是对该调解协议所确定的给付义务或责任进行担保,该给付义务或责任既可能是因合同之债而发生的,也可能是因侵权行为而产生的,还可能是因无因管理或不当得利而发生的,甚至于在共有物分割、遗产继承等诉讼中,为保障调解协议的履行,也可以设定担保。
(5)担保人的地位和担保行为的性质不同。就实体法中的担保而言,无论是由债务人本人提供还是由第三人提供,担保人在法律地位上都处于民事主体的地位,其所实施的担保行为在性质上属于民事行为,或者说是私法行为。那么,在法院调解程序中,担保人的地位和担保行为的性质应当如何定位呢?对于这一问题,笔者认为应当分别情况予以考察:如果是由诉讼当事人本人向他方当事人提供担保,那么该担保人具有诉讼当事人之诉讼地位,其所实施的担保行为应当认定为诉讼行为,而不是民事行为;如果是案外人为调解协议提供担保,则该担保人在地位上既具有民事主体的某些特征,也具有诉讼法律关系主体的某些特征,与此相应,其实施的担保行为则兼具民事行为和诉讼行为的性质。对于这一点,有学者认为:“由案外人为调解协议的当事人提供担保,其只是私法意义上的担保人,应该没有民事诉讼法上的诉讼地位,不属于诉讼参与人。”[5]笔者认为这种界定值得商榷。从《调解规定》第11条第3款关于“案外人提供的担保符合担保法规定的条件时生效”之规定来看,该担保人具有民事主体的属性(即私法意义上的担保人),但是,从该担保乃诉讼过程中所提供之担保、调解协议以及对调解协议的担保要经过法院的认可、案外人所提供的担保可直接成为强制执行的根据等角度而言,该担保人已经具有诉讼法律关系主体的一些特征,成为一种特殊类型的诉讼参与人。
(6)效力不同。与上述各点区别紧密相关的另一重要区别是,民事活动中的担保与调解程序中的担保在效力上存在重大差异。对于民事活动的担保,在担保人拒不承担担保责任时,债权人不能强制其承担,而只能对其提起诉讼,通过法院的裁判后,才能够依据该裁判申请对担保人强制执行,因此,民事活动的担保不具有直接的强制性。而对于调解程序中的担保,在债务人和担保人拒不履行义务时,债权人可以直接申请法院对其强制执行。具体而言,如果是债务人(即诉讼中的一方当事人)本人或第三人提供了物的担保,则债权人可以申请直接执行该特定财产;如果是由第三人提供保证,则债权人可以申请对该保证人予以强制执行。因此,调解中的担保具有直接的强制性。
参考文献:
[1]王家福.中国民法学?民法债权[m].北京:法律出版社,1991.
[2]陈本寒.担保法通论[m].武汉:武汉大学出版社,1998.
[3]孙鹏,肖厚国.担保法律制度研究[m].北京:法律出版社,1998.
[4]余延满.合同法原论[m].武汉:武汉大学出版社,1999.
[5]李克才.对人民法院民事调解工作若干规定之理解[eb/ol].中国法院网,2004-10-20

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