五、结论

尽管从民法理论上说，当事人具有相应的民事行为能力是法律行为产生效力的必要条件，但是从民事诉讼的角度看，依据法律行为主张权利的一方当事人，只需对法律行为成立的事实负证明责任，而不必对行为能力存在的事实负证明责任，对方当事人对法律行为的效力有争执的，应当把欠缺相应的民事行为能力作为抗辩事由提出并对此负证明责任。以上关于证明责任分配学说的分析和比较法的研究都支持这一结论。

由否认法律行为有效的一方当事人负担证明责任的理由在于：（1）大多数民事法律行为是由有相应行为能力的人实施的，欠缺行为能力是例外情形，因此从概率上说，行为能力存否不明的场合，让否认权利的一方负举证责任并在此基础上对争议事实作出认定，符合真实的可能性大；[38]（2）有利于维护交易的安全。在诉讼中，主张权利的一方依据的是已经订立的合i司，而否认权利的一方并不否认双方已经订立合同的事实，是在承认已经订立合同的前提下主张因欠缺行为能力等事由而否定合同的效力。可以认为，否定合同效力的一方是想改变现状的一方，而合同一旦订立，就不允许轻易否认，即不允许随意改变这一现状。更何况，只有在行为能力有无真伪不明的情况下才会适用证明责任下裁判，如果由主张合同有效的一方负证明责任，法院就只能判定合同无效，这样既不利于维护已经形成的合同关系，也不符合合同法鼓励交易的目的。[39]（3）有利于双方当事人证明负担和证明风险的平衡。在诉讼中，原告作为主张权利的一方，需要首先对权利的发生进行证明。但如果要求原告对权利发生的所有要件进行证明的话，其证明的负担就会很重，未能证明而败诉的风险就会很大。把权利发生的要件一分为二，一部分作为妨碍权利发生的要件，由否认权利的被告负证明责任，就可以避免双方当事人证明责任负担和风险的失衡。（4）有利于简化诉讼程序。如果证明责任由主张法律行为有效的一方负担，那就意味着该当事人不仅要对法律行为已经实施的事实，而且要对法律行为有效要件一一进行主张和证明，这显然会增加用于证明的时间和费用，不如把无效的事由作为抗辩事由让否认法律行为效力的一方负证明责任来得简明、快捷。

证明责任由哪一方负担归根到底是一个实体法问题，所以法官在适用证明责任下裁判时，首先会考虑到实体法的规定。就实体法而言，在涉及证明责任问题时如何做出规定非常关键，德国的理论和实务界均认为应当由主张无行为能力的一方负证明责任，与德国民法典中欠缺行为能力意思表示无效的规定有相当大的关系。

行为能力的证明责任由哪一方当事人负担存在疑问同我国《民法通则》与《合同法》对这一问题的规定有很大关系。我国法律是从正反两个方面规定行为能力问题的，既把它作为民事行为或合同有效的必要条件，又把它作为民事行为无效或者效力待定的条件。而恰恰是这种看似全面的规定模糊了立法者的意图，使人看不出到底是应当由主张合同和遗嘱有效的一方当事人负证明责任还是由主张其无效或效力待定的对方当事人负证明责任。

证明责任的分配，实质上是民事实体法作为裁判规范在民事诉讼中的适用。虽然我们不能要求立法者在民事实体法中每设定一个实体规范时就同时做出一个证明责任的规定，[40]但是在可能的条件下，尤其是在证明责任的负担会产生歧义的情况下，立法者还是应当尽可能通过适当的方式，就证明责任问题为法官提供明确的指引。




注释:
[1]最高人民法院在解释《证据规定》第2条时说“我们在司法解释中，在《民事诉讼法》第64条‘谁主张、谁举证’的原则的基础上，借鉴了法律要件分类说的基本观点，明确了举证责任分配的一般规则……。”参见黄松有主编：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，页24。

[2]权利发生要件是指法律中引起权利发生的必要条件，即只有当该要件所规定的事实存在，权利才能够产生。权利妨碍要件是指法律中妨碍权利发生的必要条件，只有当该要件规定的事实不存在，权利才能够发生。也就是说，某项权利的发生是以权利发生要件存在而同时又以权利妨碍要件不存在为条件的。

[3]（德）施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，页294。

[4]《德国民法典》第一次在现代意义上使用了法律行为这一概念，在第三章中专门对此作出规定。后来大陆法系国家的民法多使用了这一概念。在《德国民法典》第三章中，尽管标题用的是“法律行为”，但在具体条文中，则是交替使用“法律行为”和“意思表示”这两个概念，《立法理由书》对此解释说：“就常规而言，意思表示与法律行为为同义之表达方式。使用意思表示者，乃侧重于意思表达之本身过程，或者乃由于某项意思表示仅是某项法律行为事实构成之组成部分而已。”（德）迪特尔梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，页：190。

[5]魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，页150—152。

[6]马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社1998年版，页247—252；江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，页196—202。

[7]在诉讼实务中，合同是否成立与合同是否有效是不同的争议事实。由于合同成立是合同发生效力的前提和基础，对合同效力进行争执就意味着已经承认合同订立，所以当事人一般不可能同时对合同是否成立与合同是否有效进行争执。

[8]生效和有效的确有着十分密切的关系，因为法律行为生效在逻辑上必然意味着它是有效的，而法律行为有效在一般情形下也意味着它是生效的。正因为如此，我国有的民法教科书用的是“法律行为的生效要件”（如马俊驹、余延满编写的《民法原论》），但多数教科书用的是有效要件。尽管如此，从民事诉讼的角度，还是能够把“生效”和“

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