为刑事司法及其价值冲突提供部分解释。被害人权利的惩罚和非惩罚模式会在刑事司法体制的不同部分共存。正如帕克的模式学说一样,被害人权利模式会由于新的研究成果、新的实践经验以及新的司法政策的出现而得到重新评价。而现在,被害人权利的惩罚和非惩罚模式是足以为刑事司法的实践、规范以及研究提供理论解释的。
二、帕克的刑事司法二模式说
在刑事司法模式的建构上最为成功的努力当属美国学者赫伯特·帕克。他的正当程序和犯罪控制为后来的学者奠定了研究的基础。(21)许多学者试图提出对帕克的学说的替代性或补充性的理论(22),但是尚无人能够取得和他一样的成功并保持持久的影响。但是,批评者(23)却在对他的理论进行修正方面取得了一些成绩。
帕克模式理论的本质可以用富有启发意义的比喻加以说明。犯罪控制模式视野下的刑事诉讼就像一个由警察和检察官操纵的高速的装配线传输带(24),这条装配线司法的最终产品便是辩诉交易。而正当程序模式则更像是障碍赛跑(25),辩护律师会由于被告人权利受到了侵犯而申请法官驳回起诉,犯罪控制模式的装配线司法主要着眼于效率价值,而正当程序模式则更多关注对被告人的公平对待和案件的质量控制。(26)下文就将按照帕克的论述对这两个抽象的对立模式进行介绍。然后将在此基础之上考察帕克理论提出时的历史和社会背景。
(一)犯罪控制模式
相对于法院来说,犯罪控制模式是立法机关的“实效性权威”(27),它体现了立法机关对于刑事制裁的巨大依赖。刑事制裁被作为社会自由的明确保障,亦为维持公共秩序所必需(28),它既服务于保护公民及其财产免受损害的自由目的,也服务于加强社会秩序和社会稳定的保守目的。(29)也许因为帕克在论述时没有注意到被害研究所揭示的侦查和起诉阶段犯罪黑数的存在,所以他认为高效的侦查与起诉就足以控制犯罪。
假定司法资源是有限的(30),那么刑事诉讼必须为及时和终局性的司法付出一定的额外支出(31),比如:由专业官员(expert administrator)、警察和检察官使无辜者摆脱讼累,并尽可能快地使有罪者认罪,这极少遇到什么障碍,而根本不需要进行事后审查(post-audit)。(32)在犯罪控制模式下,大部分真相都是警察在街道或警察局办公室里查清的,而不是由律师和法官在法庭上共同发现的。(33)警察和公众关心的是“事实上有罪”,意即被告可能触犯了刑法。他们并不特别关注“法律上有罪”,尽管它是建立在对可采证据和对所有被告权利和辩护权加以考量之后的排除合理怀疑的基础之上的。
警察被赋予了广泛的侦查权力以便逮捕疑犯并进行讯问,这也常是证明嫌疑人是否事实上有罪的最为便捷的方法。(34)对警察讯问施加的唯一限制是保障嫌疑人陈述可靠性的诸种规定,“强迫性供认之危害在于它会导致无辜的人认罪,……被告人的供认是否可靠是每个案件都会碰到的实际问题。”(35)被拘留的嫌疑人不能会见律师,因为这会延缓诉讼进程并且会对那些听从律师建议而一言不发的真正的罪犯有利。“律师的舞台应在法庭之上。除非案件进入法庭审理程序,律师不可介入诉讼。”(36)警察还应有广泛的搜查权,因为只有真正有罪的人才有东西需要隐藏(37),非法获取的证据同样可采,与强迫性供认不同的是,枪支、毒品、赃物均可用以揭露犯罪,而不论警察获取它们的方式是否合法。(38)
但是如果认为犯罪控制模式是一个对警察滥权视若无睹的邪恶模式的话就大错特错了。警察的非法行为应通过纪律制裁、民事诉讼和刑事诉讼认真加以解决。在这方面,犯罪控制模式体现了dicey(戴雪)的理念:法治应建立在将一般法律严格适用于政府官员的能力的基础之上。(39)犯罪控制模式不会允许因警察的过错而让嫌疑人逍遥法外(40),在对一名事实上有罪的被告举行的审判中提出警察、检察官的非法行为是不合时宜的,也不会有直接的效果。
审判在犯罪控制模式中并不十分重要,因为刑事诉讼的中心移到了较前的、行政化的真相调查阶段。(41)与预审听证中的法官不同的是,检察官最有可能估量警察搜集的证据并据此决定是否有充足的理由认为嫌疑人确实有罪(42),像警察一样,人们同样期望检察官不要在无辜者身上浪费有限的时间和资源,审前羁押作为一项规则不仅仅是为了确保被告人可以按时出庭,也是为了防止被告将来再犯,并劝服被告及早作有罪答辩。(43)因此,在每个对被告是否真正有罪没有真正怀疑的案件当中不经审判而终结诉讼就成了诉讼各方——检察官、法官和被告——的共同利益之所在。(44)法官也很乐于接受辩诉交易而不去细究交易是否建立在完全真实的事实基础之上,也不用理会被告是否行使了其辩护权,法官会在诉讼早期通过辩诉交易给予被告量刑折扣以节省有限的司法资源。(45)
由于警察和检察官可以使无辜者及时摆脱讼累,所以法官和陪审团就不会被无辜定罪的冤魂所纠缠。这种想法并不现实。我们所要担心的恰恰是阻碍、延缓甚至是破坏起诉的陈旧的形式主义和感情用事。(46)被告的上诉一般不会被允许,除非他能够使人相信“没有哪个法官会根据已提出的证据判他有罪”。(47)而控方上诉之所以被允许是因为对一名事实上有罪之人宣告无罪同样为害甚深,而且这种情况远比对无辜者定罪更常发生。
(二)正当程序模式
正当程序模式起源于道德怀疑主义和刑罚实用主义(48),特别是对建立在双方合意基础之上的无被害人犯罪更是如此(49),如果立法机关不坚持将这些行为犯罪化,许多警察滥权的现象是可以避免的。而且将其非犯罪化还会减轻刑事司法体制的负担而将更多的时间投入到对更为严重的犯罪行为人的权利的尊重与保护上去,正当程序模式较之犯罪控制模式更少关注效率和辩诉交易。其实效性权威(50)来源于最高法院和宪法解释法院对国家权力和犯罪追查所施加的限制。
正当程序模式还关注公平,即所有的被告无论其财富多寡、社会地位高低,都应得到平等的对待,比如都能得到一名律师
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