完全将类型概念化的立法目的不可能达到，那么司法的任务就是一再回溯到制定法所意涵的类型，目的论解释的本质在于它并非以抽象的法律概念而是以存在于该概念背后的类型进行操作的，类型思维、目的论解释本质就是类推思维，考夫曼进而主张法律认识一直是类推性的认识，法原本即带有类推的性质。{9}123、119、45

考夫曼是在更广泛的意义上使用类推，它包括了法律推理方法中的类比推理，而不仅限于我们所讲的类推解释。类型思维下将不典型的案情与犯罪构成要件所预想的典型事实进行比较，忽略它们外观上不重要的差别，而找出二者在规范意义上、在事物本质上的相同，最后将不典型案情归类到犯罪构成要件，因而类型思维就是比较的思维，就是法律推理中的类似推理思维。犯罪构成要件要适用于任何一个现实的案例，都要在类型思维下进行这样的类似推理，在这个意义上，考夫曼认为法原本带有类推的性质具有合理性。

但将类推解释与法律推理上的类似推理混同使用，在我国则容易引起误解。在我国禁止类推解释是有其特定意义的，应该区分使用类推解释与类似推理两个不同的术语，类似推理虽然是法律推理不可或缺的重要方法，但若将类推解释混同类似推理，容易在我国这样刚刚推行法治、司法素质有待提高的国家，造成侵犯人权的类推适用死灰复燃。{33}12-17

另一方面，类型思维也使我们应该认识到被禁止的类推解释与被允许的扩张解释并不存在本质上的区别，二者的差异仅仅在于程度上：解释结论是否超出了国民的预测可能性。因而，当做出某种解释结论时，我们应当充分的、理性的论证该解释属于扩张解释，而不能简单地冠以“扩张解释”之名就获得了合理性。类型思维所带来的反思类推解释禁止对我国的真正启发意义应在于，我们不应简单根据“禁止类推解释、允许扩大解释”这一原则，武断、当然声称某某解释是类推解释应予禁止、某某解释是扩大解释应予采纳，而应理性地、充分地论证为何此解释是应允许的扩张解释或应禁止的类推解释。如此，我们不会认为，组织同性之间性交易属组织卖淫罪的解释是类推解释；我们同样不会认为，2001年4月10日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将医疗机构或者个人购买、使用明知或应知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，对人体健康造成严重危害的行为解释为销售不符合标准的医用器材罪是可允许的扩大解释。实际上，简单声称某一解释是允许的扩大解释（其实可能是类推解释）而不加以论证，其带来的侵犯人权危险并不比直接允许类推解释小。因而，当学者们认为这是允许的扩大解释时，当法官根据扩大解释来定罪量刑时，就应承担扩大解释的实体性论证义务，即证明该扩大解释具有实体的正当性与形式的正当性，而非简单宣称是扩大解释就具有不证自明的合理性。“这种实体上的正当性是指必须证明行为具有处罚必要性，且解释的结论在文字可能具有的含义里，没有违背国民的预测可能性；这种形式上的正当性是指解释的结论符合刑法体系逻辑和谐、一致的要求，且不违背类似问题应该得到类似处理的法治原则。”{34}

主张类型思维并非要求推翻类推禁止原则，而是提醒人们反思过去那种根本不加以求证而只以“此解释是允许的扩大解释、彼解释是禁止的类推解释”来下定论的习惯做法，是要彻底改变过去那种轻描淡写的判断理由，即不能再以“这仍在可能文义范围之内”、“这只是一种扩大解释”来交代判断过程。{22}94为了真正满足刑法的保障功能，类型思维要求“法官必须清楚而彻底地告诉人民其判决的理由，正当化（re-chtsfertigen)、反思（reflektieren）与证明（ausweisen)其从事的决定”。{20}164这就是类型思维带来的反思类推禁止原则给我们的真正意义！

【注释】
[1]最高人民法院司法解释出现的将一些不应被界定为非法经营的行为解释到本罪当中来，从而使本罪变成口袋罪的情况，这应属于司法解释的不合理性，而不是本条采用了例示法导致的不合理性。
[2]关于本案的详细介绍与精到评析，参见陈兴良：《不以骗取税款为目的的虚开发票行为》，载《法商研究》2004年第3期。
[3]对此观点的评析，参见姜伟、陈正云：《罪刑法定与刑法解释》，载《人民检察》2001年第1期。
[4]〔德〕sax, das strafrechtliche′analogieverbot, eine methodol-ogische untersuchung ueber die grenze der auslegung im geltengdendeutschen strafrecht, 1953, s. 152．转引自徐育安：《刑法上类推禁止之生与死》，台湾1999年版，第52页。
【参考文献】
{1}黄茂荣．法学方法与现代民法（第五版）[m]．北京：法律出版社，2007. {2}〔德〕detlef leenen, typus und rechtsfindung, verlag von duncker＆humblot, berlin, 1971. {3}〔德〕卡尔·拉伦茨．法学方法论〔m﹞．陈爱娥，译．北京：商务印书馆，2003. {4} ﹝德〕阿图尔·考夫曼．法律哲学〔m﹞．刘幸义，等译．北京：法律出版社，2004. {5}林立著．法学方法与德沃金〔m﹞．北京：中国政法大学出版社，2002. {6}〔德〕larenz, typologisches rechtsdenken, s. 20. zitiert nach detlef leenen, typus und rechtsfindung, verlag vonduncker＆humblot, berlin, 1971. {7}陈兴良．本体刑法学〔m﹞．北京：商务印书馆，2001. {8}张明楷．刑法学（第三版）[m]．北京：法律出版社，2007. {9}

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