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刑法中的类型思维之提倡           
刑法中的类型思维之提倡
反之语词的含义也来自句子,这是诠释学上最简单的循环。这种语词与语句、要素与整体之间的关系运用到法定构成要件的理解上,首先就是构成要件要素与构成要件的关系,其次是构成要件与规范体系的关系。构成要件与构成要件要素是相互同构的,构成要件要素只能在构成要件中才能被理解,同样,构成要件的含义只能通过构成要件要素的含义获得,这是毫无疑问的。{20}88在构成要件与规范体系的关系上,哈斯默尔认为,刑法作为规范的体系,划定了人类行为中可罚行为与不可罚行为的界限,这些可罚行为的界限是通过构成要件、体系来划定的,一种犯罪形态的范围受到邻近犯罪形态范围的影响。以刑法上的教唆为例。对教唆含义的理解有赖于刑法对共犯的规定,换言之,教唆犯的范围受共犯、正犯含义的影响,教唆犯、共犯、正犯之间的区别决定着教唆犯的含义。反之,教唆这个语词本身的含义同时也在建构着共犯、正犯的含义及它们之间的界限。

其三,构成要件与评价观点之间的诠释循环。语词都不是孤立存在的,语词总有一定的语词域,语言当中总有一些相关但不相同的语词,这些语句构成了语词域。语词从语词域中获得含义,而语词域则由语词构成。如,我们通过比较美丽与相关语词之间的关系理解“美丽”的含义,欠缺可爱、有气质、性感这样一些相关语词,“美丽”的含义将大不相同。形成语词域,须有一定的评价性观点。如美丽、可爱、性感这样一些语词都是在“形容人的外貌”这一评价观点下形成语词域。这个特定的评价性观点作为语词之间比较联系的媒介,是一个供比较的第三者,在评价性观点下语词是可理解与可比较的。{22}106刑法构成要件的语词也处于一定的语词域,要理解构成要件及其要素,就要对语词之间的关联有所认识。如刑法中的伪造与变造、暴力与胁迫、猥亵与强奸、拐卖与拐骗组成了语词域,要理解它们就应在一定评价观点下从比较的层面进行,其中任一语词的缺少将导致其他语词的含义发生改变。这种评价的观点从构成要件的功能和性质(natur und funktion strafrechtlicher tatbes-taende)中得出,一旦形成,又指引对构成要件及其要素的解释。{20}92

构成要件与情景、构成要件及要素与刑法规范体系、构成要件与评价观点之间的交互影响、彼此同构的关系构成了刑法诠释学上的循环,这种循环并非逻辑上的简单同义重复,而是螺旋上升的过程。对构成要件要素的新理解会形成对构成要件的新理解,而对构成要件的新理解反过来又进一步影响了构成要件要素的含义与刑法规范体系的含义。这种理解上的诠释循环过程并非概念思维所能。概念的形式逻辑认为,概念既然是对事物的本质特征的穷尽列举,这一穷尽列举使概念成为一个封闭的圆圈,概念不受语境、语句和评价观点的影响,其含义总是静止不变,概念是单纯的要素综合,要素与要素之间、要素与整体之间相互独立分离而无关联,在概念思维下不存在语词与语境、语句、语词域之间的功能互动关系,概念的适用范围总固定不变。因而,“概念对构成要件的刑法诠释学循环没有任何实际的意义”。{20}97

概念思维所不能者,恰恰是类型思维之所长。类型思维的特征能够很好地贯通理解构成要件的三个循环:

首先,构成类型的各要素之间、要素与整体之间并非彼此独立互不关联,而是相互联系的有机组合,对类型的把握始终是通过掌握其要素的内涵而展开,同时,类型中的要素只有在与其他要素的联系中并且在类型的整体关照下才能被掌握。类型的这种要素向着整体开放、整体向着要素开放的特征恰恰满足了构成要件要素、构成要件、刑法规范体系之间的诠释学循环,类型思维有助于构成要件要素、构成要件及刑法规范体系之间诠释学循环的展开。

其次,类型可以开放地随着知识经验的累积或甚至所拟处理对象之变迁而演进,从而具有处理千变万化的法律现象所需要的规范弹性,{13}318反之,类型的演进又可促进所拟处理对象范围的扩大与知识经验的累积。类型思维的这种规范弹性正好满足了构成要件与情景之间的诠释循环。当我们认为盐酸属于《德国刑法》第250条加重强盗罪意义下的武器、携带艾滋病毒抢夺属于我国《刑法》第267条第2款携带凶器抢夺时,这绝非单纯从武器、凶器的抽象定义概念中得出,而是运用类型思维进行构成要件与情景诠释学循环的结果。

最后,类型具有意义性,类型的意义性就在于类型具有一定的评价性观点,类型的归类是在特定评价性观点的整体关照下进行的,类型以可比较的事物为前提。类型的这种可比较性、意义性特点满足了语词与语词域、构成要件与评价观点之间的诠释循环,语词与语词域中其他语词在评价观点下的比较、从构成要件功能和性质中得出的评价性观点对构成要件解释的指示作用正是通过类型思维的评价功能、比较功能进行的。

2.形成案件事实离不开类型思维

作为三段论小前提的案件事实并非自动呈现在判断者面前,判断者应当一方面根据构成要件考察实际发生的生活事实,另一方面根据生活事实将构成要件具体化,以此二者为基础,才能形成案件事实。这表现在:

一方面,通过构成要件,生活事实抽象化、类型化为案件事实。实际发生的生活事实未经剪裁、杂乱无章,混杂着对定罪具有重要意义的情事和刑法所不关注的细微情节。构成要件作为类型化的生活事实,它指导司法者在构成要件的类型轮廓里,从杂乱的生活事实里分辨具有刑法意义的事实情节。通过构成要件,生活事实向法律规范靠拢,生活事实不再是零乱的自在,而是在构成要件类型的关照下被整体性、规范性地把握。例如,喝下一斤白酒的甲在夜晚的城里闲逛了两个小时,在某个地方偷了别人的一辆汽车开回自己的家,并停放在自己的私人院子里。这样一个生活事实中,为什么醉酒、将汽车开回并存放在自己的私人院子里、汽车是别人的这些情节成为了案件事实,而甲穿了一件红色衬衣、甲晚上吃的是面条等其他细节却排除在案件事实之外?答案是,构成要件及其要素指导判断者将生活事实类型化、抽象化为案件事实,将

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