带武器更大的伤害”这一意义评价观点下归类至加重强盗类型。正因如此,德国法哲学家施特拉赫(strache)指出,“没有意义或评价的观点,类型是不可想象的。”{2}43
其三,整体性。拉伦茨指出:“每个类型都是有意义的结构性整体,在这个整体中每个‘要素’都指向一个‘意义中心’(sinnzentrum),一个‘精神的核心’(geistig kern),它的功能与意义都借此由整体来确定。”{6}46-47判断案件事实能否被涵摄在概念之下,要看事实是否完全具备了该定义的全部要素。而类型则不同,类型是弹性的要素组合。案件事实是否能归类于类型之下,不需要该案件事实具备该类型通常所具备的全部要素,而是要看该案件事实已有的特征能否在“整体上”符合类型的评价观点。在勒伦看来,类型内部的要素不是孤立的,而是相互依赖的有机联系整体,这些要素相互间的联系、彼此间的补充或限缩都有助于对要素整体的认识。而概念作为要素总和(merkmalssumme),它的意义范围并不依赖于各要素之间的彼此协调与相互作用。
其四,直观性。这是从类型被认知的角度而言的,类型不能像概念那样数学式的被精确判断和掌握,类型总是与一定的意义、评价观点关联,这种意义、评价观点就是价值判断、利益衡量、目的考量,它不可能如概念的形式逻辑做到排除判断主体的主观认识。类型是取向事物本质的,因而,“对类型的把握是诉诸一种‘对意义性的直观’,即我们无法靠着去看到并数出一个事物中拥有必要的构成要件特征来说‘此物属于某一类型’,而是去‘直观’到一件事物其组合所‘散发’、‘营造’、‘体现’了某种‘意义’,来判别其所应归属的类型”。{5}129
(二)类型思维的特点
概念所不能到者,正是类型发挥作用的地方。作为对概念思维的反动,类型思维成为概念法学没落后最受重视的思维方式,广泛地运用在法学中。相比概念思维,类型思维具有以下特点与优势:
第一,类型思维是以价值导向的思考方式,契合了法学作为规范科学的评价性要求。
类型是具有意义性的,这种意义性就是事物的本质。立法者在规定规范类型时,总是在一定的评价观点的指导下把反复出现的事物的共同特征归纳出来。类型虽然在边界上是模糊的、流动的,但类型总有一个意义核心。司法者判断某一待决案件事实能否被归类至规范类型,光看二者之间在外观上是否具有相同性、待决案件事实是否完全具备规范类型特征是行不通的,因为类型是弹性的、松散的特征组合,能否归于类型并不需要外部特征的完全相同,而是要回溯到规范类型背后的评价性观点,回溯到类型的意义核心,回溯到事物本质。待决案件事实与规范类型所欲规整之典型事实在要素组合上或有不同,但站在事物本质的高度,以规范类型背后的评价观点来审视,如果待决案件事实与规范类型所规整之典型事实在评价的观点上呈现相同的意义性,在价值评价上与规范类型的立法目的相一致,则待决案件事实可归类于规范类型。“类型学的思考总是维持其与指导性价值观点间的联系,因为所有被考量的特征都取向于这个—促成整体类型的—中心价值,惟有如此它们‘才有价值’。”{2}64可见,类型思维是价值导向的思考方式,是事物本质的思维,是“在事物中以灵智的慧眼穿过外表之相而把握‘事物本然之理’”。 {5}138
第二,类型的形成为法体系提供了抽象化与具体化的方法,从而使体系避免过度抽象化与具体化。
立法是使法律理念与将来可能的生活事实相调适,立法者总是抱着一定的价值评价与目的取向,制定法律规范以调整未来的生活。然而,法律理念、价值评价与立法目的都属于价值层面的东西,是一种当为;欲调整的生活事实属于现实,是一种客观存在。理念与事实、当为与存在如何调适呢?“一方面,当处理或思考的对象接近于价值,利用类型体认其具体内涵,使之接近于实际生活;另一方面,当处理或观察的对象接近于具体生活,利用归纳认识其共同特征将之类型化,以进一步认识其间更根本的道理。”{1}575可见,类型是使理念与事实取得一致的调和者,在取向事物本质的类型思维中,当为与存在彼此遭遇,事实与价值相互关联。类型化思维为法体系形成提供了使抽象者接近于具体、使具体者接近于抽象的方法,利用这种方法,价值与生活容易相接。
概念思维则容易导致过度抽象,而过度抽象的概念造成意义空洞化。“极端的抽象化经常切断意义关联,因最高概念的空洞性,其常不复能表达出根本的意义脉络,因此,抽象化常导致荒谬的结论。”{3}333以刑法上的危害行为概念为例。刑法上的危害行为可以分为作为与不作为。只有认识到,刑法上的不作为是指当行为主体具有作为义务,在有能力履行该作为义务而不履行,以致发生法益损害结果时,该不作为才具有刑法上的意义。简言之,刑法上的不作为是能够履行作为义务而不履行。然而,这种对意义脉络的追寻并非概念思维所关注,抽象概念的体系只关注概念之间的上下位阶关系,单纯从概念到概念的思考方式就会得出“作为就是有所动作,不作为就是什么也不做的静止”的错误结论。
第三,类型思维是面向生活现实开放的弹性思维,有利于使稳定、滞后的法律规范适应复杂多样的现实。
如前所述,概念是对事物本质特征的穷尽列举,概念思维的结论只能为“是”或“不是”,这种明确的区隔功能固然能够保证法律的确定性,然而却难以适应无限丰富的现实生活。一方面,生活事件并不能完全被概念明确的剪裁而呈现非此即彼的状况,并不像此概念与彼概念那样具有僵硬的界限,而毋宁是流动的、亦此亦彼的过渡系列。如刑法上的作为与不作为是一组对偶概念,就某个行为而言要么是作为要么是不作为,那么一个犯罪能否同时包含作为和不作为呢?如陈兴良教授认为,作为是违反禁止性义务法规,不作为是违反命令性义务法规;不应为而为的就是作为,应为而不为的就是不作为,作为与不作为是一种对应关系,一个犯罪行为不可能同时包含作为与不作为。{7}259以下这种观点实际上就
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