是知识产权作为无形财产质押与有形动产质押具有本质的区别。这表现在:
首先,动产的占有规则不适用于著作权。占有人对动产的实际占有具有公示效力,可产生权利推定的效果,使第三人相信其对该动产享有真实的权利。而第三人因信赖此公示效力,与之进行交易,即使占有人并非真实权利人,仍可发生善意取得的效果。在多数大陆法系国家,非权利人如果和平和公开地占有动产,可以因一定期限届满而发生时效取得,法律承认其对该动产有合法的权利。但是上述动产的占有规则对著作权无适用余地,占有作品的载体不会产生权利推定效力,不发生善意取得和时效取得。
其次,动产质押缺乏适用于著作权质押的规则。动产质权自转移质权人占有时设立,由质权人对其进行实际的控制和支配,因此不存在出质人重复设质的问题。但著作权是无形的权利,在同一标的上可以设立多个质权,对此如何处理无法在动产质押规则中得到解答。《物权法》规定动产质权的标的范围包括孳息,孳息包括天然孳息和法定孳息,著作权的许可使用费可否看做是法定孳息,对此也不明确。至于未来作品的质押问题,更是无法见诸于动产质押规则之中。
再次,动产质押的若干规定不适合著作权质押。例如《物权法》第216条规定:“因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少,足以危害质权人权利的,质权人有权要求出质人提供相应的担保;出质人不提供的,质权人可以拍卖、变卖质押财产,并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。”可见,质权人享有增担保权。而众所周知,著作权的价值本身就具有不确定性,并且由于保护期的限制,其价值会随着时间的延长而逐渐递减。可以说著作权价值的确定是相对的,而价值的递减是绝对的。如依此规定办理,著作出质人岂非要不断提供担保?哪个著作权人还愿意以著作权出质?而物权法关于抵押权的规定中,抵押权人只有在抵押人的行为足以使抵押财产价值减少时,方有权要求抵押人提供增担保。(《物权法》第193条。)如此规定显然对著作权等知识产权质押更为合理。此外,动产质权中规定了质权人的转质权,转质分为责任转质和承诺转质。前者转质时可不经出质人同意,后者以出质人同意为要件。设立转质权的目的是为了促进质押动产的流通,弥补其制约动产流通的缺点。但此规定对于著作权质押形同虚设。因为著作权在质押之后,著作权人可以继续实施其著作权,仍然可以通过转让和许可使用的方式继续利用,不必借助于使法律关系复杂化的转质制度。
正是由于两者的明显差异,导致著作权质权欲“准用”动产质权而不能。英国法学家梅因曾说:“社会的需要或社会的意见常常是或多或少地走在法律前面的,我们可能非常接近地达到他们缺口的结合处,但永远存在的取向是把这个缺口重新打开来。”[8]在德国民法典制定的年代,有形财产仍是社会的主要财富来源,无形财产的价值尚未充分发掘,知识产权的价值更未得到重视。而且债权、股权、仓单、提单都以有形的权利凭证来表征权利,占有权利凭证也就享有权利,这与对动产的占有很相似。因此将财产权利担保置于动产质押中有相当的合理性。但知识产权的日益崛起打破了这种和谐局面,法律制度必须对此做出调整和回应。
三、解决困境的思路:理论更新与规则完善
(一)适当弱化精神权利,建立新的保护模式
在著作权贸易日益活跃,著作权融资担保逐渐受到重视,网络数字化版权交易方兴未艾的大背景下,适当弱化精神权利保护是各国著作权立法和实践的大势所趋。在如何对精神权利适当限制的问题上,学者们提出了“精神权利放弃论”、“精神权利穷竭说”、“精神权利合理使用说”等多种主张。
“精神权利放弃论”主张著作权人可以通过书面文件放弃精神权利,著作权人不再对受让人及其后手主张精神权利。此为英美法系国家的通行做法,并得到立法确认。如英国1988年《版权、专利、外观设计法》第87条规定,各项精神权利均可通过作者署名的书面声明被放弃。美国版权法对精神权利的保护仅限于视觉艺术作品,对该类作品精神权利的放弃也做了类似的规定。(美国《版权法》第106条之2。)不过,此说与我国著作权理论和立法相去甚远,引进此说恐将颠覆原有的著作权理念,故于我国并不相宜。
“精神权利穷竭说”认为当事人在签订合同转让著作权的经济权利时,与合同有关的精神权利从合同生效起就被视为行使完毕或一次用尽,不能再对他人提出主张。[9]此说显然受到了专利权和商标权穷竭理论的启发,但是专利权和商标权都被认为本质上是财产权,而非人身权和财产权的集合体,所以所谓“权利穷竭”仅是对权利人的经济利益而言,其宗旨是为了防止专利权和商标权的行使阻碍有形商品的销售和流通。将之用于著作权时,经济权利自然可以穷竭,精神权利能否穷竭就难免存在疑问。而且此说也与我国著作权法中精神权利应受永久保护(发表权除外)的规定明显不合。
“精神权利合理使用说”将适用于著作财产权的合理使用制度扩展到著作人身权,主张在合理的情形下,他人可以不经著作权人的同意而行使其精神权利。至于何种情形“合理”,可以依据作品的性质、使用作品的目的、使用作品的程度、使用作品对作品市场价值的影响加以综合考虑。[10]但合理使用制度的精髓仍然是限制著作权人财产权利的行使,其限制的前提恰恰是尊重著作权人的精神权利,故著作权法规定著作权的合理使用必须“指明作者姓名、作品名称,并且不得侵犯著作权人依法享有的其他权利”。况且“合理”标准仁者见仁,智者见智,主观色彩浓厚,所以著作权财产权的合理使用历来就是“立法上的缺憾与司法中的窘境”,[11]如果将其扩张到精神权利领域,无疑将使法律关系进一步复杂化,判断起来也更加不易。
针对上述诸说的弊端,笔者主张用“许可使用———默示推定”模式解决精神权利的保护问题。在“许可使用———默示推定”模式下,首先,当事人可以通过著作权质押合同约定,债务人到期不履行债务,质权人处分出质的著
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