anham act)第43条(a)的规定用来调整两者的冲突,它规定下列行为构成侵权:
“任何人在商业中,在任何商品或服务上或与之有关方面,或在商品的容器上,使用任何文字、名词、名称、符号或图形,或其组合,或任何虚假的产地标记,对事实的虚假的或误导性描述,或对事实的虚假的或误导性表示,(a)可能引起混淆,或导致误认或欺骗,使人误以为其与他人有附属、联系或联合关系,或者误以为其商品或服务或商业活动来源于他人、由他人赞助或同意……”
加拿大商标法(全称为《加拿大商标和反不正当竞争法》)修订后把商标与商号统一加以规定,例如第6条规定了商标与商号产生混淆的判断:
“(1)根据本法的宗旨,如果一个商标或商号在按本法所规定的方式和情形下的使用会使其与另一个商标或商号相混淆,则该商标或商号构成与另一商标或商号的混淆。(2)如果同一地区内一个商标的使用与另一个商标的使用可能产生这样的误解,即不论与这两个商标相关的商品或服务是否属于同一类,它们是由同一个人生产、销售、出租、雇佣或提供的,则这个商标的使用与另一个商标的使用构成混淆。(3)如果同一地区内一个商标的使用与一个商号的使用可能产生这样的误解,即不论与该商标及该商号相关的商品或服务是否属于同一类,它们是由同一个人生产、销售、出租、雇佣或提供的,则该商标与该商号构成混淆。(4)如果同一地区内一个商号的使用与一个商标的使用可能产生这样的误解,即不论与该商号和该商标相关的商品或服务是否属于同一类,它们是由同一个人生产、销售、出租、雇佣或提供的,则该商号与该商标构成混淆。”
德国原在反不正当竞争法第16条中规定商号问题,1994年修订商标法(全称为《商标和其他标志保护法(商标法)》)后把商号统一规定于该法第5条中,其中规定,“公司标志……应被作为商业标志保护。”
2、关于因两者冲突而发生的纠纷,在这些国家也有相应的一些处理标准。在德国司法实践中确立了优先权与权利平等原则,并采用利益衡量的方法。[22]而其他国家多以两者冲突有无使公众对两个主体发生混淆或存在混淆之危险为标准。[23]对于驰名商标,因为反淡化法日益为各国所重视,故对于将驰名商标登记用作商号之情形,多从严掌握,以保护驰名商标权利人。[24]
3、关于国际公约以及外国人与本国人之间的商标与商号冲突问题。依据巴黎公约第8条之规定,商号之保护不以登记为条件。但多数国家认为,在处理商标与商号的权利冲突时,不宜直接适用公约之规定,还应从国内法中寻找法律依据。[25]
4、关于如何从立法与行政管理的角度减少两者之间的冲突。有观点认为应减少商号登记机构,在一定程度上加以集中,例如德国就有人主张由中央统一登记,但未能实行。[26]
5、关于他人以与注册商标相同的名字进行商号的登记与使用,如何处理。关于商号的登记,法院多不直接干预,但当该商号的使用造成与商标的混淆时,则依商标法或反不正当竞争法的规定作出处理。
(二)循着整体性与渐进式思路解决冲突问题
通过以上分析可知,商标与商号的权利冲突在各国均有发生,外国尤其是市场经济发达国家的立法与解决办法也可资借鉴,但是,此类冲突在我国又是与整个社会结构转型相关的,大量的案件表现为恶意“搭便车”的特点。因此,我们在选择相应的方案时,对这两方面均应予以考虑。所谓的整体性与渐进式思路,整体者,是指既要把这一问题与我国社会结构整体相联系,并且在具体措施上应全面考虑立法、行政与司法三者的关系;渐进者,则指应考虑多种方案,以便在立法尚不具备条件时,可以先由司法突破,并最终促进立法、行政执法的进步。
具体而言,可从以下几个方面着手采取措施。
1,整合现有法律资源,实现体系化,并最终将商标与商号纳入统一的法律之中。
从现有的法律规范状况看,涉及商标、商号,以及两者冲突方面的规定,既有法律、行政法规,也有部门规章,甚至级别更低的一些文件。而且其内容上各有不同,并存在一定的交叉或空白之处。这种状况导致法律资源被分散化,相关规定难以得到有效执行。
为此,可以考虑将现有的法律规范进行清理,同时结合一些在实践中可行的做法,重新确立法律规定。最终应将商标与商号纳入统一立法,具体做法有二:一是扩大商标法的调整范围,使之成为调整商标关系为主,又包含其他商业标记关系的法律;二是在反不正当竞争法中加以规定。
在此过程中,应当遵循如下基本规则:
(1)承认商标与商号均系工商业标记,均可以产生民事权利,两者应受到平等保护,并且应当明确,商标与商号之间的权利冲突,属于民事争议范畴。
(2)关于两者发生冲突的认定,除两者在文字上相同或相似外,还应以其是否可能使消费者产生混淆为条件,并确立“产生混淆的可能”(likelihood of confusion)的认定标准。
(3)如果有冲突形成,应当根据当事人的请求而由相关机关作出处理
关于处理机关,目前做法有两种:一是由当事人直接向法院起诉;二是由当事人向工商部门请求处理,并对该处理决定可以向法院起诉。但是,从商标权与商号权均系私民事权利(私权)的角度看,最终应确立民事权利司法救济的原则,即只有法院才可以对当事人之间的民事权利争议作出裁判。
关于处理方式:采用被动处理,即仅得依相关当事人之请求而作出处理,工商部门不主动执法,司法机关尊重当事人处分原则。
关于处理原则:保护在先权利、正当使用方式除外等。同时,参照商标法的规定与实践,也可规定在该冲突中请求保护在先权利的除斥期间,例如在先的商标权人应在他人登记商号后5年内提出保护请求。[27]
(4)对驰名商标给予较大范围的保护。所谓“较大范围的保护”,主要是指除由于他人的商号而可能导致对驰名商标混淆的情形外,对于因此而可能导致相关公众认为该商号与驰名商标具有关联者,亦应予以制止。值得注意的是,随着商标法及其实施条例的修订,国家工商总局2003年6月1日起实施的《驰名商标认定和保护规定》已经改变了以往批量认定的做法。
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