国－阿根廷双边投资协定》第１１条来源的《１９８３年范本》第１０条第１款则规定：“本协定不应阻止任何缔约方为维护公共秩序，履行其在维护或恢复国际和平或安全方面承担的义务，或保护其本国基本安全利益而在其管辖范围内采取必要的措施”。

笔者认为，《１９８３年范本》第１０条第１款不是自裁决条款，因为其仅仅要求东道国采取的措施对于所述的目的是必要的。至于这种“必要性”，双边投资协定下的争端解决机构有权对东道国的措施是否符合必要性要求作出裁决，虽然至今的判例法并不统一。总之，《１９８３年范本》第１０条第１款承认双边投资协定下的争端解决机构有权对那些为国家安全目的所采取的争议措施进行评审。只有在这一前提之下，争端解决机构才有权对争端进行实质审查。这也解释了为加强美国的投资规制主权，《２００４年范本》改变了其中的国家安全条款措辞的原因。改变措辞的目的在于改变条款的性质，即将非自裁决性的国家安全条款修改为自裁决性的国家安全条款，反映了美国的真实意图。笔者认为，采用公认的文本分析方法，比较《１９８３年范本》第１０条第１款与《２００４年范本》第１８条的规定，即根据“其确定”和“其认为”的表述，可以认为《２００４年范本》第１８条具有自裁决性。

在国家安全利益方面，美国正在逐渐对自裁决条款持肯定与支持的态度。自《２００４年范本》出台以后，美国签订的双边投资协定都明确地表明缔约方自己作为其采取的有关措施的唯一法官的意图。例如，《美国—乌拉圭双边投资协定》第１８条拷贝了《２００４年范本》第１８条的内容：“本协定不得解释为：（１）要求缔约方提供或允许获得其确定如披露将违背其根本安全利益的任何信息；或（２）阻止缔约方采取其认为对履行其有关维持或者恢复国际和平、安全或保护本国基本安全利益方面的义务所必要的措施”。又如，《美国—卢旺达双边投资协定》第１８条同样拷贝了《２００４年范本》第１８条的规定。实际上，不仅美国与他国签订的双边投资协定，而且美国与他国签订的含有投资条款内容的自由贸易协定也都含有此类自裁决条款。[13]例如，《美国—韩国自由贸易协定》第２３条第２款规定：“本条约不得解释为：（１）要求缔约方提供或允许访问其确定如披露将违背其根本安全利益的任何信息；或（２）阻止缔约方采取其认为对履行其有关维持或者恢复国际和平、安全或保护本国根本安全利益方面的义务所必要的措施”。

近年来，许多国家纷纷效仿美国调整双边投资协定的内容，不仅协定涉及的范围更广、规定更细，而且强调对东道国安全利益的保护。实际上，很多国际投资协定将是否存在国家安全威胁及如何应对这种威胁的决定权留给了缔约方，典型的阐述是“条约不应排除缔约方为保护其国家安全采取其认为必要的措施”。[14]据统计，１２％的双边投资协定范本中包含具有自裁决性质的例外条款，并且大多数最近签订的包含投资条款内容的自由贸易协定也都包含此类例外条款，[15]甚至国际可持续发展研究院的《可持续发展投资协定范本》也使用了与《２００４年范本》第１８条规定相似的措辞。[16]

自裁决条款所赋予的条约权利不仅为发达国家所重视，而且也是发展中国家特别是弱势群体国家应该掌握的权利，[17]而美国是对这一条款利用得最好的国家。研究国际投资法的许多学者都对现代国际投资协定在权利义务上的不平衡及相应的国际投资仲裁的不公平提出质疑，对国际投资协定对投资者片面保护和对东道国主权侵犯的有关规定提出了激烈的批评。[18]美式双边投资协定通过并入自裁决条款使条约权利义务趋于平衡的实践似乎可以看作是对这些质疑和批评的回应。究其实质，美国在双边投资协定中通过自裁决条款对国家安全的强调反应了其对自身国家安全利益的重视和保护。

三、自裁决条款的定性和适用：基于“森普拉能源公司撤销案”的考察

（一）自裁决条款的定性

有学者认为，在“森普拉能源公司撤销案”中ｉｃｓｉｄ撤销委员会是基于《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条是自裁决条款而撤销“森普拉能源公司案”仲裁庭裁决的，因此，ｉｃｓｉｄ撤销委员会是倾向于接受《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条是自裁决条款的。[19]然而，笔者认为，在“森普拉能源公司撤销案”中，《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条是否自裁决条款的问题根本没有得到解决，更不用说对该条的解释和适用了，ｉｃｓｉｄ撤销委员会也不是根据《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条是自裁决条款而撤销“森普拉能源公司案”仲裁庭裁决的，而主要是根据《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条没有得到适用从而仲裁庭明显超越权限而撤销仲裁庭裁决的。当然，如果《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条是自裁决条款，那么ｉｃｓｉｄ撤销委员会就不必绕那么大的弯子，而可以直接断定仲裁庭明显越权。

由于定性是一个实质问题，远远超出了ｉｃｓｉｄ撤销委员会的权能。因此，关于《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条的性质，ｉｃｓｉｄ撤销委员会没有作出回答，其理由是：“本委员会对于仲裁庭对案情实质的推理不会表达任何观点”。[20]阿根廷曾提出许多依据（专家证词、官方声明及其他凭据）主张《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条是自裁决条款，然而，ｉｃｓｉｄ撤销委员会认为这些依据明显针对案情实质的评审，不考虑这些依据。[21]倒是在“森普拉能源公司案”中，仲裁庭明确指出由于《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条不是自裁决条款，因此，其可以对阿根廷应对经济危机采取的措施进行实质审查。不过，该仲裁庭并没有继续适用《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条的规定对阿根廷采取的措施进行实质审查，而是适用联合国《国家对国际不法行为的责任条款草案》（以下简称《国家责任条款草案》）第２５条[22]进行实质审查，认定阿根廷采取的措施不符合《国家责任条款草案》第２５条关于必要性的累积要求，必须对投资者的损失进行赔偿。

实际上，不仅“森普拉能源公司案”仲裁庭认定《美国－阿根廷双边投资协定》

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