需要符合一定的条件，这些条件是什么，等等。ｉｃｓｉｄ仲裁实践关于“必要性”的判例法则极不统一，或者说很不成熟。在ｗｔｏ准司法体制下，关于“必要性”的判例法虽然可以为ｉｃｓｉｄ仲裁所借鉴，但尚处于发展过程之中。[38]因此，如果一国不想受严格的《国家责任条款草案》第２５条的约束，也不想由仲裁庭对“必要性”进行任意解释，那么就应当在有关条款中明确阐明“必要性”的含义和要求。并且，对基本安全利益或国家安全的含义也应当通过概括式和列举式作出明确的界定。

针对一些学者对自裁决条款适用的担忧，[39]笔者认为可以采取扩大或限制自裁决条款适用范围的方法。其实，我们已经有这种立法例可予借鉴。例如，１９８８年《中华人民共和国和日本国关于鼓励和相互保护投资协定》（以下简称《中国－日本双边投资协定》）即用国家安全条款对国民待遇条款的适用进行限制。《中国－日本双边投资协定》第３条第２款规定：“缔约任何一方在其境内给予缔约另一方国民和公司就投资财产、收益及与投资有关的业务活动的待遇，不应低于给予该缔约一方国民和公司的待遇”。接着，作为该协定组成部分的“议定书”又作了补充规定：“关于协定第３条第２款的规定，缔约任何一方，根据有关法律和法规，为了公共秩序、国家安全或国民经济的正常发展，在实际需要时，给予缔约另一方国民和公司的差别待遇，不应视为低于该缔约一方国民和公司所享受的待遇”。笔者认为，这一规定虽然通过国家安全条款对国民待遇条款的适用进行了限制，但却没有明确国家安全的内涵，为了明确起见，可以将“为了公共秩序、国家安全或国民经济的正常发展……”修改为“为了国家确定的公共秩序、国家安全或国民经济的正常发展……”，以明确国家安全或基本安全利益的内涵。总之，对希望减少对自裁决条款不可预期性解释和适用风险的双边投资协定缔约方而言，一个可行的办法是要明确自裁决条款的含义和适用范围。[40]

在此必须指出的是，自裁决条款是赋予缔约方权利而不是施加义务，因此，我们应当珍视这项权利，而不是放弃它。鉴于国际投资协定及判例法的发展趋势，笔者建议在我国与其他国家签订的双边投资协定中采用自裁决条款，并使用“确定”、“认可”等具有明确表达意义的措辞，来明确自裁决条款的含义和适用范围，以保证一旦采取具体措施时能符合相应的审查标准。




注释:
[1][6]ｓｅｅ ｓｅｍｐｒａ ｅｎｅｒｇｙ ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ ｖ．ｔｈｅ ａｒｇｅｎｔｉｎｅ ｒｅｐｕｂｌｉｃ，ｉｃｓｉｄ ｃａｓｅ ｎｏ．ａｒｂ／０２／１６，ａｗａｒｄ，２８ｓｅｐｔｅｍｂｅｒ ２００７．
[2][20][21][24][25][26][28]ｓｅｅ ｄｅｃｉｓｉｏｎ ｏｎ ｔｈｅ ａｒｇｅｎｔｉｎｅ ｒｅｐｕｂｌｉｃ’ｓ ｒｅｑｕｅｓｔ ｆｏｒ ａｎｎｕｌｍｅｎｔ ｏｆ ｔｈｅ ａｗａｒｄ ｆｏｒ ｓｅｍｐｒａ ｅｎｅｒｇｙ ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ ｖ．ｔｈｅａｒｇｅｎｔｉｎｅ ｒｅｐｕｂｌｉｃ，ｉｃｓｉｄ ｃａｓｅ ｎｏ．ａｒｂ／０２／１６，２９ｊｕｎｅ ２０１０．
ｉｃｓｉｄ撤销委员会没有解决《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条是否自裁决条款的问题，也没有对自裁决条款与非自裁决条款的关系进行论证。实际上，正确区分自裁决条款与非自裁决条款，能在一定程度上有助于对自裁决条款的适用。笔者认为，自裁决条款与非自裁决条款最主要的区别在于两者与仲裁庭的权能的关系上，而非与ｉｃｓｉｄ管辖权的关系上。在此，我们应当区别权能与管辖权。在“森普拉能源公司案”中，仲裁庭认为，该案属于ｉｃｓｉｄ的管辖权和仲裁庭的权能范围，也就是说，ｉｃｓｉｄ对争端具有事项管辖权和属人管辖权。ｉｃｓｉｄ撤销委员会在其撤销决定中指出，不仅阿根廷在提出自己论点时使用了“根据习惯法的必要性”和“根据《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条的排除”的措辞，[24]而且阿根廷在撤销ｉｃｓｉｄ管辖权的请求中也没有根据自裁决条款进行抗辩，[25]因此，可以推断，ｉｃｓｉｄ管辖权与自裁决条款没有关联。不同的措辞表明“权能”与“管辖权”具有不同的含义，“管辖权”指ｉｃｓｉｄ有权对“森普拉能源公司案”进行仲裁，而“权能”指仲裁庭对争议问题进行审理的权限。ｉｃｓｉｄ撤销委员会认可“森普拉能源公司案”仲裁庭关于“管辖权”和“权能”的裁决。[26]根据ｉｃｓｉｄ撤销委员会的推理，虽然阿根廷主张“森普拉能源公司案”仲裁庭由于未能援引准据法——《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条——而明显超越其权限，但仲裁庭一旦裁决《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条不是自裁决条款后，就必须接着适用它，否则就是明显超越其权限。因此，不难发现阿根廷与ｉｃｓｉｄ撤销委员会认定“森普拉能源公司案”仲裁庭超越权限的理由是不同的。我们可以推断，如果《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条不是自裁决条款，那么其当然既不能排除ｉｓｃｉｄ的管辖权，也不能限制仲裁庭的权能；如果其是自裁决条款，那么也不能回避ｉｃｓｉｄ的管辖权，但仲裁庭的权能却会受到限制，即仲裁庭只能对案情进行善意评审而非实质评审。关于自裁决条款，有学者认为，其并不能剥夺国际法院或法庭的管辖权，而只能影响国际法院或法庭对国家措施适用的评审标准。[27]这与笔者的观点不约而同。

如前所述，“森普拉能源公司案”仲裁庭由于否认《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条是自裁决条款，因此其对案情的评审并不限于东道国所援引或采取的措施是否为善意。[28]换言之，如果《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条是自裁决条款，那么只需要根据善意原则对案情进行评审。这一观点实际上也回答了关税与贸易总协定（ｇａｔｔ）专家组曾提出的疑问：如果将ｇａｔｔ第２１条的解释完全保留给援引该条的缔约方，那么缔约方怎么能确保这个对ｇａｔｔ所有义务的一般例外不被过度援引或者是为了非该条阐明的目的援引该条呢？如果缔约方授予ｇａｔｔ专家组审查一个援引了ｇａｔｔ第２１条的案件

上一页  [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] 下一页