行为同醉酒驾驶和情节恶劣的追逐竞驶行为一样,应以其造成危险是否具备“显见可能性”为指标进行分别检视和论证,可证成之特定种类危险驾驶行为表明其他规范手段已无法有效禁止此种行为保护交通安全法益,因此达致需入罪由刑事禁止性规范惩罚之程度。例如在许多国家刑法典中皆纳入危险驾驶犯罪但我国仍以交通违规行为处理之在人行道上驾驶机动车行驶行为之判断。首先就危险之显见性方面,从生活经验出发,人行道之专门区隔即是为了保障道路上行人之安全,在人行道上驾车行驶毫无疑问有造成实害之优势可能性,使得人行道之设置及其安全保障形同虚设,发生对行人是实际损害亦有高度之盖然性;其次就从规范角度出发判断危险之急迫性方面可见,人行道之设置和区隔本身就是社会对行人的安全保障设置,而机动车在人行道上行驶本身就是对此种社会规范性安全设置之破坏,此时并无其他可期待或可信赖的义务性措施介入制止此种行为之继续。实害之事故的未发生只是偶然因素如车辆临时缺油或当时暂时没有行人的原因,如果没有这些偶然因素而进行下去,则导致实害事故几乎不可避免。在人行道上驾车机动车同醉酒驾驶机动车和情节恶劣的追逐竞驶行为一样可以通过危险之“显见可能性”证成其入罪必要性,因此未来应在立法时考虑其入罪之可能性。相对而言,也有相当的交通违规行为虽然具有一定的危险性,但在危险之“显见可能性”标准之判断中只要显见性或急迫性两层标准缺失其一,则不应将之纳入刑法规制。如路边违章停车等道路交通危险行为则从经验判断不会致使造成实害事故的可能性远大于未造成实害事故的可能性,不具备危险高度盖然性,既无对道路安全明显恶化的威胁即显见性,即使无偶然因素介入发生事故的可能性也较小,危险之“显见可能性”无法证成。
相成例证的是德国刑法典第315条c规定的危险驾驶罪规定了包含醉酒服药后驾驶在内的在高速公路及机动车道路上反向行驶、停车未保持安全距离等九种严重危险驾驶行为,[23]这值得未来我国该罪之立法进一步借鉴,将具备造成“显见可能性”危险的违规驾驶行为进一步入罪。
(二)司法论上作为犯罪构成之危险要素判断基准
危险的“显见可能性”标准也为现行的危险驾驶罪之两种行为在司法上的认定提供了具体的判断标准,有助于其现实难题之解决。值得指出的是,由于规定的特殊性,现行刑事立法中的危险驾驶罪既非单纯的抽象危险犯也非纯粹的具体危险犯,而是一种结合了两种危险犯种类的混合危险犯。即现行刑事立法中之危险驾驶罪包括的两种行为分属不同的危险犯性质,因此危险的“显见可能性”标准的司法运用也体现为不同的判断意义和标准。
首先,立法规定驾驶机动车追逐竞驶行为只有在“情节恶劣”的情形下才构成危险驾驶罪。从其立法方式和立法理由分析,在危险犯之分类上应属于具体危险犯。在立法表达方式上,“情节恶劣”附加于“驾驶机动车追逐竞驶”之后,表明其是该行为构成危险驾驶罪的必要限制条件,而不是追逐竞驶行为之一部分,是独立于追逐竞驶行为之外的危险驾驶罪构成要件要素之一,因此应视为独立的定罪情节。作为定罪情节的“情节恶劣”在性质上亦有不同之归类,既可能指示为造成实害后果形成实害犯,也可能指示为行为达致危险程度之恶劣手段[24]或直接造成特定危险形成具体危险犯。而危险驾驶罪本身显然具有危险犯的性质,因此作为危险犯的定罪情节的、用来限制追逐竞驶行为入罪之“情节恶劣”显然非指造成实害后果、而是指示行为之危险性的犯罪构成要素。作为指示危险性的犯罪构成要素,“情节恶劣”既可以直接指示造成具体危险之“显见可能性”的结果——如造成道路上人身和财产可能受损的明显和急迫的危险,也可以借由指示行为手段、方法之恶劣或环境、时间因素表明具体危险之形成——如采用蛇形飙车方式或在交通高峰时段或交通繁忙区域飙车。这些恶劣的情节必然以形成对交通安全的“显见可能性”危险为标准。而不管是直接指示具体危险结果形成还是通过手段方法之恶劣等方式指示具体危险之形成,其判断都要相对于追逐竞驶行为之外另行判断,而非从追逐竞驶行为本身得以直接推定,因此此种危险驾驶行为可以说是具体危险犯。
如前所述,危险驾驶罪之在道路上驾驶机动车追逐竞驶、情节恶劣的行为在性质上属于具体危险犯,情节恶劣就是对行为需达致对交通安全法益“显见可能”的危险的要求,即具体危险的体现。因此“驾驶机动车追逐竞驶行为”与“情节恶劣”各自都属于犯罪构成要件客观要素,在司法确证其犯罪构成客观要素时,除了需举证追逐竞驶行为之存在之外,还需另外举证“情节恶劣”之存在。从刑法教义学的视角检视,“情节恶劣”存在严重的语词模糊之难题,有违罪刑法定原则之明确性之嫌,[25]在现行立法框架下,可以采取司法限缩解释的方法明确该行为的具体危险犯的性质,以危险之“显见可能性”作为判断“情节恶劣”之实质标准,甚至可按照危险之“显见可能性”基准作出对“情节恶劣”之司法解释,以此部分消解“情节恶劣”之模糊性难题。显见性要求从一般主体视角都可看出追逐竞驶之行为产生对法益造成明显的恶化危机,参考发生实害后果之可能性远大于未发生之可能性,因此具有造成事故实害之高度盖然性,即危险具有显见性;急迫性要求从规范上判断,如果任凭高度盖然性之追逐竞驶行为发展下去,存在发生交通事故侵害交通安全法益的必然性,又无可预期和可信赖的社会义务主体之控制手段的介入,仅在偶然因素的介入情形下才可能意外避免事故之发生。如此可为追逐竞驶行为之“情节恶劣”提供相对明确的司法标准,缓解情节犯规定之内涵的不确定性。
危险“显见可能性”的标准具体可以从两个方面为追逐竞驶行为入罪之“情节恶劣”提供严格和确切的检验基准。一是从显见性角度出发,当追逐竞驶行为不具有经验判断意义上的造成交通安全恶化危机时,即便在规范意义上无他人可期待之规范制止行为之必然介入,仍然不构成犯罪。如甲乙两人驾车在已经修建完工但尚未开通的高速公路上驾驶机动车追逐竞驶、但未造成实害之行为。由于高速公路尚未开通
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