,则无其他机动车进入道路行驶,此时虽然仍有一定的危险性如碰撞护栏等,但由于道路之平静空旷,从一般生活经验角度难以得出发生造成实害后果之事故可能性很大甚至盖过了不发生实害事故的结论,更难以认为会造成交通实害之高度盖然性,所以此时并不具备危险之显见性;即便从急迫性的规范角度看可能该路段并无相关责任人看守且飙车人也未尽注意时速限制的信赖义务,也即无义务主体之行为必然介入制止这种追逐竞驶行为的发生,从规范意义上不可预期和信赖社会控制措施之介入而具有偶然性;亦不能认为构成危险之“显见可能性”而予入罪。但需注意的是,以上所讲的情形与夜半在车辆相对稀少的道路上追逐竞驶机动车有所不同。虽然夜间车辆相对稀少,但是并无法排除夜晚道路上其他机动车出现之可能性。而由于追逐竞驶行为伴有高速超速行驶以及安全规则忽视,则一旦处于两车之危险半径内的车辆皆存在严重危险,即使是在夜间,道路上遇到其他机动车之可能亦是存在,而一辆其他机动车都没有遇到的可能性反而相对较小,因此依然从经验可期发生交通事故之可能性大于未生交通事故之可能性,优势可能性为参考之高度盖然性仍然可以确认存在。这种以危险半径内触发危险因素之可能性来衡量危险之盖然性的模式亦称“危险区域”论,即以触发危险区域之实害发生之因素即导火索因素的发生之可能性大小作为危险之显见性之判断指标。[26]
二是从急迫性的角度出发,当追逐竞驶行为具有经验论上的危险显见性,但在规范意义上已有可信赖主体之必然介入,这种基于规范义务的介入可以期待也可以信赖而非偶然,则追逐竞驶行为依然不能入罪。如甲乙两人驾驶车辆在车辆较多的道路上追逐竞驶,从经验角度判断,行为危险之显见性颇为明显,发生事故之可能性当下远大于未发生事故之可能性,可以说危险性要素已然开启。但如果两驾驶者作为飙车“惯犯”已被交警一直盯梢跟踪,甫一上路已被警察拦下处理,此种情形下可以说危险已不具备急迫性。因为具有制止此种危险驾驶行为之规范义务的警察在此的介入具有必然性:警察已经跟踪盯梢多时,此时两驾驶者再行飙车时被拦截绝非偶然、因此可以期待,此种情形已经不满足急迫性之制止因素介入纯系偶然的要求,所以此次两驾驶者飙车行为已不具备危险的“显见可能性”而达不到“情节恶劣”的要求,所以不能入罪。但如果追逐竞驶行为之所以未造成实害后果端赖不可期待的偶然因素,如用于追逐竞驶之车辆缺油故障或驾驶者临时生病退出等,则危险仍可视为具有急迫性,可视为“情节恶劣”。综上可见,只有当追逐竞驶之行为即满足经验判断上危险之显见性又满足规范判断上之急迫性时,才可认为其行为符合“情节恶劣”之要求应予定罪处罚,危险之“显见可能”之双重判断基准缺一不可。
其次,醉酒驾驶机动车在危险犯性质上比较明显,属于抽象危险犯的范畴。这是因为在本行为的罪状规定中并无其他单独且具体的要求达致某种危险的客观犯罪构成要件要素而是仅凭行为本身即可构成犯罪,即醉酒驾车行为之可罚性依据是依靠从该行为依凭一般社会经验所直接推定的对交通安全法益的危险“显见可能性”,这显然符合抽象危险犯之性质特征。但危险的“显见可能性”标准仍可为醉酒驾车行为提供辅助认定标准,保证司法认定时不能偏离此种标准。
我国司法实践中依靠酒精含量作为来确定醉酒驾驶行为的绝对标准,从危险犯之立场检视,就如同抽象危险犯一样隐含了对行为危险性的直接推定。然而这样过于绝对的推定从危险的“显见可能性”标准来看,不尽合理。在特定情形下,如驾驶者之酒精含量虽未达到醉酒标准但已完全丧失控制能力之情形下,按酒精含量标准不视为构成醉酒驾驶行为入罪,会偏离了危险之“显见可能性”的入罪标准。就显见性而言,未达酒精含量但丧失了控制驾驶能力而驾驶机动车,交通事故发生之可能性已远远大于未发交通事故之可能性,经验判断上具有造成实害之高度盖然性;而从急迫性的角度而言,除非临时被交警查获等偶然因素的介入,造成交通事故之实害几乎无法避免。
这说明单纯的酒精含量不易作为绝对的醉酒驾驶行为认定标准,应辅以对危险的“显见可能性”的判断。基于此种原理,发达国家在司法实践中多采取了灵活的酒精含量认定方式。如具有代表性的德国双层认定模式,在司法认定中同样存在绝对酒精含量标准与相对酒精含量标准,[27]但此种标准并非直接界定罪与非罪的司法标准,而是仅作为司法衡量中刑事责任确证之方法参考。当驾驶者酒精含量达致较高的绝对酒精含量(相当于我国的0.8mg/100m1)时,行为之危险的“显见可能性”可直接推定,勿需考察其他证据即可确认该驾驶行为已符合客观构成要件要素。而当驾驶者酒精之浓度仅达致相对酒精含量(相当于我国的0.2mg/100ml)时,行为之危险程度的判断需结合其他个体证据因素,如走s线、延展平衡等来衡量是否构成完全丧失驾驶能力、对交通安全法益构成“显见可能”的危险。[28]这种以酒精含量推定为原则,以其他证据体现的危险“显见可能性”标准相结合来考量的相对推定醉酒驾驶行为方法弱化了客观标准的绝对性,值得我国借鉴。
以上德国司法实践之判断方法体现出酒精含量绝非判断醉酒驾驶行为之危险显见可能性的绝对标准,行为人的行为能力并非仅受酒精控制、还要结合个体生理代谢能力(如所谓的“不胜酒力”)或客观所处具体境况(如“车况较差不易操作”等)来进行判断危险是否已达“显见可能性”之程度,血液酒精含量应只是其参考。所以衡量入罪之醉酒驾驶行为之性质标准仍然从根本上应归结至危险之“显见可能性”之有无,以此为基准参考酒精含量建构双层认定标准。一是从司法便宜的角度出发,需设计建立在严谨学术研究基础上的绝对醉酒含量值,这种含量值的严谨性需达到在学理上已经证实此种绝对酒精含量对人之神经系统的麻痹作用会导致绝对的丧失控制驾驶能力、达致危险之显见和急迫的“显见可能性”程度,因此方可进行直接推定,因为已经有了科学性的经验证明了此种酒精含量之上的主体驾驶机动车必至危险之“显见可能”,所以勿需其他证据配合证明。二是从司法严密
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