的“辛普森案”便是典型。问题出现了：当法官的意见与民众的意见背离时，法官应当如何抉择？按照技术理性的要求，毫无疑问，当然是按照法官的意见来处理，因为司法活动的正确与否并不取决于民众的看法，也无须取得民众的欢迎，法官只需要遵守法律，服从法律，按照法律的要求行事即可。如果程序正当，那么即便是获得不利处理的一方，也会接受这个结果。从短期来看，可能会造成民众的不解与不满，甚至有可能会在民众与法官之间形成一道屏障，话语难以沟通。但是从长远来看，如果法官每次总是向民众妥协，形成了一个个非正义的判决，当然，这些判决其效力可能不受影响，但长此以往，法的实效必然会被影响。妥协是可能的，但损失却是惨重的，不仅使法律规定所具有的确定性毁于一旦，而且必将导致民众法律信仰的缺失。
（二）程序伦理
除了技术理性之外，法官的职业伦理中还包括另外一项必不可少的要素：程序伦理。程序伦理的不可或缺性是由法官在程序中的地位和作用决定的。作为程序的指挥者，若不具备程序伦理，其最终对纠纷的解决结果必然不会令人信服。
所谓程序伦理，笔者将其概括为司法程序中形成的、法官必须遵守的道德观念和行为规范。那么究竟法官应当遵守哪些程序伦理，换言之，程序伦理的具体体现是什么，就是讨论程序伦理必须解决的问题。有学者认为，程序伦理仅要求法官在程序上要“中立超然”[44]；也有学者认为，程序伦理分为“已在实在法中规定确认的程序伦理”和“没有在制定法中规定确认的程序伦理”两大类；[45]还有学者将程序伦理具体化为这样的一段话：“为求审判的公正，司法官首须抛弃传统的官僚意识形态。由于在官僚意识形态下，司法官极易确信警察或者检察官，不论在如何的情况，绝不做严刑迫供的国家机关；或有维护国家机关执行公务的心态，而片面的认定警检的笔录为真正；或对鉴定机关的鉴定，非以之作为心证的参考，而系直接引为判断的依据。其次，司法官应避免预设立场，致任事用法有所偏颇。或就一造当事人之辩驳，仅以‘无非是饰词狡辩之词’，予以驳斥。最后，在诉讼指挥形式上，应力求公平对待机当事人，避免造成当事人对法官有偏颇之印象。司法官既是公正的审判者，其外在的行为亦需正当。即不得有如公务员服务法第五条规定，有骄恣贪贿、奢侈放荡、冶游、赌博、吸食烟毒等足以损失名誉之行为。”[46]结合本文讨论之主题，笔者认为，首先要明确一个前提，即此处所指的“伦理”，仅仅是在程序中所要求的伦理，而并非对法官所有的伦理要求。
在明确了这一前提之后，窃以为，以正当程序的构成和价值特征为基础来厘定法官的程序伦理似更具合理性。通过本文第二部分对正当程序的界说，我们大概可以得出法官的程序伦理应该包含哪些要素：

1. 超然与中立
法官在程序中的一举一动均有可能左右程序的进行，也会给冲突双方乃至普通民众展现出其是否独立、是否公正、是否中立的评判基础。
所谓的“超然”，一方面要求法官严格遵守不告不理的原则，不主动启动程序；另一方面，一旦程序依当事人的申请而启动，则必须严格依照当事人的主张进行处分，不能超越当事人主张的范围。概言之，法官只须被动的处理纠纷即可，而无须主动出击。
所谓的“中立”，前文已述及，此处不赘。
2. 保证冲突双方的平等参与
在程序中，法官需要保证冲突双方的平等参与权，具体而言，法官应做到以下几点：
首先，保证双方提供信息和证据。法官需要重现“过去”，并且需要其所认定的过去是最贴近事实的过去，就必须充分的掌握信息和证据。基于法官地位的考虑，这些信息和证据又不允许法官主动亲自搜集，因此，就必须保证冲突双方提供其能够提供的证明材料。
其次，保证听取双方意见。法官应避免预设立场，仅听取某一方的意见而置另一方于不顾。听取双方意见并加以甄别，才是法官最终做出正确判决的保证之一。尤其在刑事案件的处理中，法官切不可由于多年形成的固定观念认为凡是指控的当时人绝大多数都是有罪的人，进而在程序进行中不顾及辩方的意见而对当事人做出有罪判决。
最后，保证双方对立意见的交涉。对立意见的交涉是正当程序必需的构成要件，只有在针锋相对的争辩中，事实才有查明的可能。正当程序中的法官，不仅要平等的听取双方意见，更要保证双方的对立意见能够有效的交涉。这样做的目的在于，就当事人而言，保证其知无不言，言无不尽，从而对最终的结果不会产生抱怨；就法官而言，充分的争辩可以帮助其更好的去伪存真，查明事实真相；而就整个程序而言，充分的意见交涉方能体现正当程序的价值。
3. 纠纷处理的效率与权威
纠纷的处理不能久拖不决，这是正当程序的价值之一。“迟来的正义即非正义（justice delayer is justice denied）”，这句西方著名的法谚正说明了这一点。如果程序过于拖沓繁冗，不仅会导致冲突双方产生难以容忍的情绪，而且会令民众产生对程序的厌烦和畏惧，出于诉讼成本的考虑而不愿启动程序，使程序虚置。
作为裁判者，在公正的基础之上，按照正当程序的要求有效率的处理纠纷，那么其最终的处理结果则必定是具有权威性的，应得到冲突双方的接受。对于败诉一方来说，由于程序的正当性这一“看得见的正义”赋予了结果以合理性，虽然后果对其不利，但对他来说这样的结果是可以理解和接受的。
上述技术理性与程序伦理的综合，基本上构成了法官职业伦理的内涵。[47]正因为法官具备了这样的职业伦理，他们才能够把纠纷中所蕴含的价值问题与道德问题转化为技术问题，才有可能把可能面对的政治问题转化为法律问题。从而通过其技术化的程序处理，避开了非法律人所关注的“事实”，而转向了法律人所看重的、形式的法律。[48]
六、结 语
通过这一番论述，对于正当程序视角下的法官，应该有一个比较清晰的轮廓了。概观全文，可以作如下的表述：在正当程序中，法官应

上一页  [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] 下一页