关键词: 犯罪人—被害人和解/恢复性司法/协商调解

一、考察背景
在刑事司法的体系内，如何既有力保护被害者的利益，又使犯罪者顺利回归社会，始终是当今世界各国刑事政策面临的一个紧迫难题。20世纪70年代，依托于西方“非犯罪化”和“非刑罚化”改革的宏大背景，同时依托于“被害人学”和“被害人保护运动”的强劲发展，学者们不约而同地将目光投向了一个崭新的理论领域——“犯罪人—被害人和解”，并将其作为化解上述难题的一个重要出路。美国、英国、德国等主要西方国家纷纷在司法实践中引入了这一操作方案，进而演化为波澜壮阔的“恢复性司法”运动①。1990年的德国少年法院法、1994年的德国新刑法以及1999年德国刑事诉讼法等最新修法，更是在立法上直接肯认了此种制度实践。
作为“犯罪人—被害人和解”运动的有力推动者，德国近年来在立法建制上的一系列重大举措，理应受到强烈而广泛的关注。毕竟，这意味着“犯罪人—被害人和解”制度从“行动中的法”上升为了“纸面上的法”，从单纯的实验操作变为了正式的立法设计。当然，其意义并不止于此点。考虑到“犯罪人—被害人和解制度”在当下的广泛试验，同时考虑到德国法在世界范围内的巨大影响，此种正式的立法设计，更可能产生放大性的辐射效应，成为各国立法仿效和跟进的重要参照。在这样的知识背景下，对于德国法制的最新发展作出细致而在场的考察，就显得尤为必要。
另一方面，从中国学界目前的研究状况来看，尽管有学者对“犯罪人—被害人和解”的基本理念、历史渊源、理论基础、引入模式等问题予以了初步探讨②，但仍停留在对国外理论的宏观、浅层述评，尚缺乏从制度安排、实践动向及判例发展等微观、实质层面，对一国一地之具体经验予以尽可能细微地把握，并由此放大性地展现“犯罪人—被害人和解”践行的成果、问题及可能出路，以提供比较性的、前瞻性的借鉴与反思。lOcALHoST本文便试图在这一方面推进现有的研究。
二、“犯罪人—被害人和解制度”在德国立法上的展开
德国从上世纪70年代起，开始了对被害人的关注。其间，以被害人为导向的研究成为学界的一种时尚，并直接催生了一门影响至深的学问——“被害人学”。随着“被害人学”的迅猛发展，被害人权利的保护意识重新抬头，被害人的地位亦不断提升。这场运动被学界誉为“被害人的重新发现”③。
基于对被害人保护问题的重视，到了20世纪90年代初，德国立法者开始严肃地致力于“犯罪人—被害人和解制度”在立法上的正式构建，并且毫不停歇地在整个刑事法体系中全面推进这一制度的布局。大体而言，立法者不但试图在实体法中建立所谓的“被害人规范”（viktimo-dogmatik），以此确立“犯罪人—被害人和解”在刑罚裁量中发挥的基础性影响，而且在程序法上不断加强被害人的地位，通过犯罪人与被害人之间均衡协商的达成，来调整和控制整个刑事诉讼的进程与节奏。在少年法上，德国1990年通过的《少年法院法第一修正案》，更是将刑事和解制度积极引入少年刑事司法，并且在实体事项和程序事项上，都比刑法及刑事诉讼法有了更为广泛的扩充适用。可以说，透过1990年的《德国少年法院法》、1994年的德国新《刑法》以及1999年《德国刑事诉讼法》等数次修法，“犯罪人—被害人和解制度”在整个德国刑事法体系中不断扩展版图，已经渗入了包括少年法、实体法、程序法等三个重要部分在内的整个刑事法脉络。
（一）少年法院法上的制度设计
少年刑法可谓一般刑法的特别法，其政策重心不在于威慑与遏制，而在于对少年犯人的教育与矫正。正是在这种理念的催生下，1990年8月30 日通过实行的《少年法院法第一修正案》，突破性地引入了“犯罪人—被害人和解制度”，并且在实体与程序上化约为以下规定：
1.“犯罪人—被害人和解”作为刑事诉讼程序的停止事由
《少年法院法》第45条第2 项明确规定：“当一项教育措施已经实行或者已经引导，检察官无需根据本条第3项法官之参与，也无需有被告的提出， 可将追诉予以略过。对于青少年而言，与被害人达成协商的努力就如同是一个教育措施。”根据这一规定，如果少年检察官已经决定实施一项教育措施，则不需法官同意，也无需被告人自己提出申请，检察官即可依职权停止刑事追诉。对青少年而言，此种教育措施当然包括了犯罪人与被害人之间的调解或协商。申言之，如果依照检察官的决定，犯罪嫌疑人致力于与被害人公平对话，并对被害损害进行复原性努力，如赔偿损失、赔礼道歉、履行公益服务等等，那么检察官可根据第45条第2项之规定，直接停止相关的刑事追诉。
此外，在已经起诉之后，根据《少年法院法》第47条的规定，少年法官可在第45条第2项的前提要件下，通过转向处分（diversion）而将程序停止，以避免对青少年予以现实的犯罪宣告和刑罚制裁。第47条规定：“一、若已经提起诉讼，法官在下列情形下可将程序停止：（1）《刑事诉讼法》第153条的前提要件存在；（2）一个在第45条第2项意义下无需经由判决决定的教育措施已经实行或引导；（3）法官认为一个经由判决的决定是没有必要的……；（4 ）被告因不成熟而无法负担刑法上的责任。在本条第1项第2号及第3号的情形下，法官必须经检察官的同意， 方能暂时将程序停止，并且给予该青少年最高6个月的时间， 使他在此期间内履行负担、指示或教育措施。……倘若该少年履行了负担、指示或教育措施，法官即停止程序。”根据这一规定，如果犯罪嫌疑人在给定的考察期内（最高6个月）， 致力于与被害人进行协商与对话，便可视为是一项符合本法第45条第2 项意义下的教育措施已经施行，法官可根据犯罪嫌疑人的这一表现，而决定将程序停止。当然，这一附条件停止审判程序的决定，必须事先获得检察官的同意。
2.“犯罪人—被害人和解”作为独立的制裁措施
众所周知，在一般刑法中，犯罪成立后紧跟而来的制裁措施是相当确定的，要么是刑罚，要么是保安处分。[1](p726) 然而，与

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