“犯罪人—被害人和解”。根据这一协议,被告应支付被害人15000马克的精神抚慰金,并支付被害人的律师及医师费用。此外,被告还向被害人请求原谅,而且被害人也接受了道歉。被害人在获得首次支付的10000马克后,即撤回她的附属诉讼。然而,在本案中,邦法院却拒绝适用《刑法》第46条a之规定。邦法院在陈述理由时指出:被害人是因为担心拿不到赔偿,才与被告人订立了和解协议;而且,被告清楚地知道,被害人急需金钱以支付医生费用。因此不得适用第46条a。 被告人对于邦法院拒绝适用《刑法》第46条a的做法不服,上诉至联邦最高法院,联邦最高法院出人意料地支持了邦法院的见解。最高法院指出:一个“有成果的犯罪人—被害人均衡协商”,系以一个沟通的过程为前提,其中被害人对于犯罪人的义务履行,是当作一种促进和平的协商而接纳。本案中,被告人知悉被害人的财务状况,并利用了被害人急需金钱的紧急状况,所以,被害人愿意签下书面协议是出于现实因素的压迫。虽然《刑法》第46条a第1项只要求犯罪人有所努力以达成与被害人的协商,即使缺少被害人的同意亦无妨,然而,本案中被害人却是出于急难而接受协议,此过程事实上并无解决冲突的规则可寻,因此难以符合《刑法》第46条a第1项所要求的对于犯罪结果之协商,所以不适用第46条a是正确无误的。显然,在这一判例中,最高法院的基本立场在于,被害人对于犯罪人的责任履行,必须出于一种内心的、自愿的接纳,而非表面化的、被迫的接受,否则就难以真正成立“犯罪人—被害人和解”。换言之,一种被害人的“内在接纳”,构成了均衡协商成立的必要条件。
如果将最高法院在前述两个判例中的态度做一对比,则不难发现一种脱节与断裂。在第一个案例中,最高法院对“犯罪人—被害人和解”的成立,持一种相对宽松、开放的态度。即,《刑法》第46条a的适用, 仅仅需要犯罪人有尝试的努力即已足够。申言之,和解规范的适用,并不仅仅牵系于被害人之手,只要犯罪人有严肃的、尝试性的努力,即使被害人有相反意愿,即使被害人完全不接受此种努力,即使此种努力没有达到任何有效成果,亦不能阻碍《刑法》第46条a的适用。而在第二个案例中,最高法院则转向了一种极为严格的立场,倾向于对“犯罪人—被害人和解”的成立,作出更为狭窄的解释。此时,和解的成立不但要求有被害人的接受,而且必须是一种内在接受。也即,被害人必须将犯罪人的义务履行当作是“一种促进和平的协商而接纳”,不能出于任何其它功利目标的考量,不得有丝毫之无奈、被迫情绪隐含其间。最高法院在同一问题上忽而宽松、忽而严格的摇摆立场,令人难以把握,也留下了进一步学术批判的空间。
四、经验与反思
当下中国学界对于“犯罪人—被害人和解”的研究,仍集中于一些宏观问题。例如,宋英辉和许身健的研究,关注的是“犯罪人—被害人和解”的程序价值及其制度设计;[8] 向朝阳和马静华的研究,则更多地立足于“犯罪人—被害人和解”的契约基础及其引入方案。[9] 目前的研究尚缺乏从立法规范、实践动向及判例发展等微观、实质层面,对一国一地之具体经验予以尽可能细微地把握,以提供比较性的借鉴与反思。
另一方面,即使是对于国外一般经验的述评,国内学界也仅仅停留在对于英美法系的介绍,比如美国、英国、澳大利亚、新西兰等国的“犯罪人—被害人和解”模式(如调解模式、和解会商模式、圆桌审判模式等),而对于大陆法系的关注则明显不足⑨。固然,英联邦国家(特别是英国、澳大利亚、新西兰、加拿大)是恢复性司法的积极实践者,但是,大陆法系国家也绝不应受到忽视。特别是,作为“犯罪人—被害人和解”运动的有力推动者,德国近年来在立法建制上的一系列重大举措,理应得到强烈关注。可以说,透过1990年的《德国少年法院法》、1994年的《德国新刑法》以及1999年《德国刑事诉讼法》等数次修法,“犯罪人—被害人和解制度”在整个德国刑事法体系中不断扩展版图,已经渗入了包括实体法、程序法、少年法等三个重要部分在内的整个刑事法脉络。这无疑在世界范围内提供了一种最为系统、完整的立法参考思路。此外,不仅仅在立法上,德国在司法实务上的运作也远远走在了各国的前列。德国在实务上所遭遇的诸多问题,不但是德国自己的问题,而且也折射出其他践行者所面临的共同困惑。因此,对德国实务的解读和反省,其意义绝不限于某种“地方性知识”的摄取和吸纳,而是具有放大性的、普遍性的效应。再加上,考虑到德国与中国都是大陆法系国家,具有共通的制度基础与话语背景,德国的经验更尤其值得我们珍视。
通过上文的考察,我认为从德国“犯罪人—被害人和解”制度的践行中,可获取以下反思与借鉴:
(一)有备而来的立法启动
从德国的立法启动来看,我们明显可以感受到某种实践先行、立法紧跟的稳健做派。在“犯罪人—被害人和解”制度尚未正式进入立法之前,早已在实务上加以广泛实验。从20世纪80年代中期起,在司法机关和民间组织的合力推动下,德国就开始了对“犯罪人—被害人和解”的多项操作计划。其中,尤具代表性的是杜宾根法院协助者计划、汉诺威waage社团模式计划等项目。 杜宾根法院协助者计划是在德国正式立法之前,第一个在刑事法领域试验的和解计划。从1984年5月至1989年12月近六年的时间里,杜宾根地区的法院和检察官通力合作,对依照当时刑事诉讼法第153条a所移交的183起案件,特别是财产犯罪和故意伤害犯罪, 进行了和解尝试。汉诺威waage社团则于1990年成立,其成员来自于对刑事法有兴趣的警员、社会工作者、监狱工作者、检察官等。该社团成立后即接受政府委托,作为成年人刑事程序中的指定调解机构,对由检察官转介而来的案件进行均衡协商。并且,作为一种实验计划,他们还在其工作范围内进行伴随的技术资料统计与学术性研究。从1993年7月起,基于对其工作的肯定,waage社团调解的案件范围,从汉诺威地区法院扩展到整个邦法院的管辖区域。
在“犯罪人—被害人和解”的立法引入上,德国人表现出了其一贯的严谨作风。从实验的区
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