似于法官,拥有形同于作出判决的权力。因为,根据《少年法院法》第10条的规定,“犯罪人—被害人和解”的施处,本身就构成一种独立的犯罪反应方式和制裁措施。而且,这一制裁的施处,从一开始就隐含了行为构成犯罪的前提。于是,当检察官不经法官同意便决定施加这一制裁之时,便相当于检察官做出了一个独立的有罪判决。此时,虽然被告人没有被正式地宣告罪责,但是,“犯罪人—被害人和解”的施加,本身即意味着一种披着道具的、有罪的刑事司法后果。如此一来,检察官就仿佛是“法官之前的法官”,对司法权力分配与制衡的传统格局产生了强烈的冲击。当然,也应该看到,“犯罪人—被害人和解”的启动,必须以被告人的自愿为前提。因此,此种制裁措施的施加,虽不需法官同意,但毕竟还需要被告人的同意。因此,此种建立在自愿性前提之下的制裁措施,与带有绝对强制性质的刑罚判决,不可完全等同。从这一点出发,检察官的权力也不可完全等同于法官。
由此观之,如果将“犯罪人—被害人和解”确立为一种独立的犯罪制裁方式,同时又将这一制裁方式的决定权,毫无顾忌地赋予给检察官,便将产生破坏“法官保留原则”的巨大风险,挑战司法权力既有的分配格局(11)。正是在这个意义上,我们才能体会德国立法者仍将此种试验严格地限定于少年法领域的良苦用心。
(四)逐步扩展的适用范围
在“犯罪人—被害人和解”的适用范围问题上,德国法上存在一定争议。如果单从《德国刑法》第46条a的规定观察,立法者在第46条a中并未对本条适用的犯罪类型给予任何限制,似乎无论是故意犯罪还是过失犯罪、自然人犯罪还是法人犯罪、既遂犯罪还是未完成犯罪、轻微罪行还是严重罪行,都可一体适用。这样,至少从法律文本的纸面意义上看,“犯罪人—被害人”和解构成了一项普适性的、基础性的刑罚裁量事由。但正如前述,尽管立法者没有在法条中设定明确限制,德国实务界却在“犯罪人—被害人和解”的具体运作范围上,表现出相对谨慎和拘束性的姿态。特别是在其能否适用于严重危及人身安全的暴力犯罪类型这一问题上,即使是联邦最高法院,也显现出极为暧昧的立场。
如果把考察的视野进一步拓展,我们还会发现,关于“犯罪人—被害人和解”的适用范围问题,始终构成这一制度践行中的主要困惑。世界范围内的做法也远不相同。从这个意义上讲,德国的问题也是世界的问题。在英格兰和威尔士,犯罪人与被害人之间的和解,起初是专门针对青少年犯罪、初犯和轻犯。[10](p112—1140) 但在后来的发展中,这一制度的适用范围有了明显的扩张。现在,这些项目既针对未成年犯罪人,也针对成年犯罪人。英格兰泰晤士河谷警察局的恢复性司法项目,最初主要是用于解决那些随时可能被法庭放弃受理的轻微小案,但现在同样被运用于相对严重的犯罪。就在最近,英格兰和威尔士的内政局还进行了一系列实验研究,研究对象为卷入相对严重犯罪的成年犯罪者,考察恢复性司法对这一群体是否有效;在新西兰,以家庭为单位的面谈,用于除了最严重的犯罪以外的所有犯罪案件;在澳大利亚的堪培拉项目中,犯罪人与被害人的和解同样适用于相对严重的犯罪,在澳大利亚南部,面谈则是专为较严重的犯罪而设立。[11](p482) 总体来看,基于不同的社会经济状况和制度设想,世界各国在“犯罪人—被害人和解”的适用范围上,有着远不相同的做法。即使一国一地,也可能针对不同的发展时期,作出截然不同的制度安排。但是,作为一种共识,这一制度适用于青少年犯罪、轻微犯罪和偶然犯罪,应该没有任何疑义。而且,从整体趋势来看,“犯罪人—被害人和解”的适用范围,是从最初的轻微犯罪、青少年犯罪和偶然犯罪逐步发展到涵盖严重犯罪、成年犯罪甚至是累犯,呈现出不断扩展版图的发展态势。因为,即使是在后几种犯罪当中,也完全存在双方当事人和解的可能性,没有理由对其拒绝适用。
当然,“犯罪人—被害人和解”能否适用于所有类型的犯罪,仍然构成一种疑问。首要之处在于,“犯罪人—被害人和解”的展开,必须以双方当事人、特别是被害人的存在为前提。因此,“无被害人的犯罪”(如通奸、赌博等行为)、“自己是被害人的犯罪”(如有些国家规定的吸食毒品罪)就很可能成为这一制度适用中的盲点(12)。其次,“犯罪人—被害人和解”的适用,还必须以具体被害人的存在为基础。针对国家、社会等抽象被害人的犯罪,如何选取抽象被害人的代表,如何展开恢复性协商,也将成为特别的问题。更为紧要的是,“犯罪人—被害人和解”的适用范围,还进一步牵涉到“平等原则”的贯彻,以及这一制度的体系地位、运用前景等基本问题。因为,如果只有某些案件可适用和解,而另一些案件则不能和解,就会在这一制度的启动之始便透漏出不平等的信息。同时,如果只能适用于部分案型,就会大大降低这一制度的体系地位与运用前景,使其至多成为传统犯罪应对模式的一种补充,丧失普遍意义。
我初步的想法是,无论是没有被害人的犯罪还是自己是被害人的犯罪,最终都侵犯了抽象的国家、社会利益,在某种程度上,它们都可以与针对国家、社会等抽象被害人的犯罪作类似处理。如此一来,问题便集中在如何选择抽象被害人的代表。我认为,可以由相关政府部门、社区选派代表,联合组成被害人代表团,参与协商。
(五)毫不妥协的适用前提
在“犯罪人—被害人和解”的适用前提上,德国实务界的看法比较一致,即必须具备犯罪人的坦白。与传统刑事诉讼制度不同,“犯罪人—被害人和解”的纠纷解决方式鼓励被告人承认罪行、讲出真相,并且将这一点视为是启动和解的必备前提。而传统诉讼模式则支持被告人隐瞒、回避甚至否认自己的罪行,并具体表现为沉默权的赋予、对抗式的诉讼模式、超出合理怀疑的证明标准等一系列制度安排。[12](p460—462)
应当看到,德国实务界的这一态度,顺应了世界范围内“犯罪人—被害人和解”运动的一般规律,也符合“犯罪人—被害人和解”这一纠纷解决方式的基本趣旨。因为,只有坦诚相待,真实地讲出事情的原因、经过和结果,不回避、不隐瞒、不歪曲、不推卸,才能与被害人及社区成员形成相互信任的
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