,此种重大的个人义务履行之后果,必然是给犯罪人带来巨大的负利益。从犯罪人甘愿承受此种负利益,也倾力赔偿被害人的物质损害这一点来看,应当给予犯罪人以减刑或是免除刑罚的正面利益。
必须说明的是,立法者在将“犯罪人—被害人和解”设定为减轻刑罚或是免除刑罚的依据时,并没有确立犯罪类型上的限制。亦即,无论是故意犯罪还是过失犯罪、自然人犯罪还是法人犯罪、既遂犯罪还是未完成犯罪,都可一体适用。此外,针对最高刑为1年以下有期徒刑或是最多折抵为360个天数罚金刑的轻罪类型时,可以免除刑罚,而对于其它一般犯罪,则只能减轻刑罚。
3.“犯罪人—被害人和解”作为缓刑、假释或刑罚保留警告后的观察负担
与上述《少年法院法》的规定不同,在《德国刑法》上,“犯罪人—被害人和解”不能构成一种独立的犯罪反应方式或法律效果。另一方面,与《少年法院法》的规定相似,“犯罪人—被害人和解”同样可以成为缓刑、假释后的观察性负担,此外,还能构成刑罚保留警告后的观察性负担。在1994年的德国刑法修改中,立法者不但对刑法第46条a进行了重要改进,而且对德国《刑法》第56条、第56条b、第57条、第57条a以及第59条、第59条a等条文进行了修订。透过这些修改,我们相当清晰地看到,立法者在集中地传递着这样的信息:即立基于犯罪被害人的保护,在犯罪人享受了缓刑、假释或刑罚保留警告的利益之后,仍必须对给害人的相关损害进行恢复性努力,以达成权利与义务的平衡。
具体而言,根据《德国刑法》第56条、第56条b的规定, 当犯罪人被宣告缓刑后,法院可以同时给予被告人如下负担:“1.根据能力对于其犯罪行为造成的损害加以恢复;2.依照犯罪人的犯罪行为与人格认为是适当时,支付金钱给公益机构;3.提供其他公益服务;4.支付金钱给国库。只有在不妨碍损害恢复的履行时,法院才能给予第2—4的负担。”又根据《德国刑法》第57条第3项、第57条a第3 项之规定,法院对于有期徒刑、无期徒刑犯人给予假释时,可以给予上述相似之负担(第56条b规定之四种负担),要求犯罪人尽其能力对犯罪所造成的损害进行再恢复。同样,根据《德国刑法》第59条及第59条a之规定, 凡是受刑罚保留警告的犯罪人,法院在观察期间都可给予指示,要求其与被害人努力达成和解,并尽力恢复犯罪所造成的损害。
(三)刑事诉讼法上的制度设计
在今日德国的刑事诉讼法上,基本仍实行起诉法定主义原则,但同时也在一定范围内存在选择起诉的空间,以缓解起诉法定主义可能带来的僵硬⑥。根据《德国刑事诉讼法》第153条第1项的规定,在法院同意的前提下,检察官如果认为行为人罪责轻微且没有牵涉公共利益时,对于轻罪的起诉可予以停止。[2](p18) 在实践上,此种程序停止的运用,特别经常地发生于犯罪人与被害人已达成和解并进行了恢复性努力的场合。因此,基于对此种司法实践的立法确认,德国立法者在1999年的修法活动中,特别增订了第153条a,从而将“犯罪人—被害人和解”彻底引入刑事诉讼法之中。
第153条a规定:“一、检察官在获得开启主要程序的管辖法院以及被告的同意后,可就轻微犯罪行为暂时略过公诉之提起,并且同时给予被告下述负担:(1)为恢复因其犯行所造成的损害而履行一个特定的义务;(2)有利于公益机构或国库的一笔金钱之支付;(3)其它公益工作的履行或者;(4)特定额度的扶养义务的履行。……为实行负担或指示,检察官命令被告一个期限,在第一句第一至三号的情形最高为六个月,在第一句第四号的情形最高为一年。……倘若被告完成了负担与指示,其行为可不再作为轻罪加以追诉。倘若被告没有完成负担与指示,其已经实行的部分,无需返回第153条第1项第2款之适用。二、若已经提起诉讼, 经检察官与被告的同意,一直到确定事实的主要审查程序结束前,法官均可将程序暂时停止并且给予被告第一项第一句所称的负担与指示。”
如此一来,“犯罪人—被害人和解”构成了暂时停止追诉或审判后,检察官、法官施加给犯罪嫌疑人的一种观察性负担。如果犯罪嫌疑人在给定的时间界限内,完成了与被害人的和解协商并进行了相关的复原性努力,检察官可略过追诉,法官亦可停止审判。反之,如果在给定的时间界限内,犯罪嫌疑人没有履行相应的负担,刑事追诉与审判便将毫不延迟地恢复并继续进行。
三、“犯罪人—被害人和解制度”在德国司法上的运作
以上,笔者对“犯罪人—被害人和解”在德国立法中的相关制度设计进行了详细分析。然“徒法不足以自行”,只有在鲜活的司法践行中,制度功能与社会效用才能具体而真实地发生。而且,我们尽可以想象,纸面上看似确定清晰的规则,一旦进入司法操作,就极有可能变得琢磨不透、模糊难辨。事实上,即使如德国刑事立法那般严谨刻板的体系、精微细致的语言,也丝毫不能例外。
依照立法者最初的设想,《德国刑法》第46条a的规定, 可谓是确立了“犯罪人—被害人和解”作为一般量刑情节的地位。然而,自1994年刑法修订最终引入该制度以来,十余年间,德国刑事实务界围绕《刑法》第46条a的理解, 争论始终不断。分歧首先在于,如何处理《刑法》第46条a 所确立的量刑情节与量刑基本原则——罪责原则的关系。不难发现,这一问题的争点,表面乃在于如何看待《刑法》第46条a的体系地位, 以及如何在“犯罪人—被害人和解”与一般量刑原则之间求得衡平。然而,如果再深入下去,其争议的核心却是《刑法》第46条a 的适用范围问题,此点容后详述。除去对第46条a的适用范围的争议,关于第46条a本身的适用前提、规范内涵等问题,也始终处于激烈的争辩之中,从未形成压倒性的见解⑦。再加上,最近德国联邦最高法院通过几个重要的判例,对上述问题陆续表达了自己的态度,更是加深了此种争论的复杂纠结。
基于第46条a构成了“犯罪人—被害人和解制度”最为重要的规范表达, 同时考虑到“犯罪人—被害人和解制度”在实践运行中的主要分歧,当下均集中于对这一规范的理解,在下面的文字中,我将以第46条
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